某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省承德市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）冀08民终635号

上诉人（原审第三人）：**，男，1966年11月16日出生，汉族，个体，住河北省承德县。

委托诉讼代理人：马志军，男，1970年3月10日出生，汉族，住河北省承德县。

被上诉人（原审原告）：***，男，1973年11月16日出生，蒙古族，个体，住河北省围场满族蒙古族自治县。

委托诉讼代理人：于江乐，河北冀律律师事务所律师。

原审被告：承德市天时建筑安装有限公司，住所地河北省承德市双桥区钟鼓楼小区**楼**。

法定代表人：刘亚清，经理。

委托诉讼代理人：康健，河北山庄（隆化）律师事务所律师。

原审被告：河北正恒房地产开发有限公司，所在地河北省围场满族蒙古族自治县围场镇桥东北街县医院底商。

法定代表人：张福，总经理。

委托诉讼代理人：刘双利，河北蓝岛律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人***及原审被告承德市天时建筑安装有限公司、河北正恒房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省围场满族蒙古族自治县人民法院（2020）冀0828民初1366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人**的委托诉讼代理人马志军、被上诉人***的委托诉讼代理人于江乐，原审被告承德市天时建筑安装有限公司委托诉讼代理人康健、原审被告河北正恒房地产开发有限公司委托诉讼代理人刘双利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：1、撤销围场满族蒙古族自治县人民法院（2020）冀0828民初1366号民事判决书，发回重审或依法改判驳回被上诉人的原审请求；2、被上诉人承担一切诉讼费用。事实和理由：被上诉人提交的工程量结算单不能作为认定工程量的判决依据。1、上诉人已经对该工程Ｂ区的外墙保温及涂漆进行现场测量，经上诉人现场测量被上诉人实际完成的工程量为：20＃真石漆3583.35㎡、保温板为506㎡、山墙体积125.7立方米、周圈饰件217.23㎡；21＃真石漆6820㎡、保温板687.97㎡、山墙体积112.84立方米、周圈饰件334.2米，合同总价款为1511909.55元，被上诉人已经收到工程款1473223.00元，并且Ｂ区为营改增项目，被上诉人必须提供13%增值税发票，扣除保证金75595.00元，以及被上诉人欠付的发票，上诉人已经不欠付被上诉人工程款。2、姜某在一审庭审出庭时已经说明，在工程结算单签字时，是被上诉人自己准备好的结算清单，上诉人在信访局拦着姜某等人，不签字不让走的情况下签署的，并不是姜某等人的真实意思表示，是在被迫的情况下签署的被上诉人事先准备好的确认单。因此一审法院依据姜某签字的工程量确认单作为判决的依据，属于认定事实错误。3、上诉人并未授权姜某等人对***的工程量进行确认，姜某等人无权代理上诉人对***的工程量进行确认，首先上诉人并未给姜某出具授权委托书，授权姜某对***的工程量进行核对，事后被上诉人也未找到上诉人对此工程量进行事后确认，因此姜某等人签字的工程量确认单对上诉人并没有法律效力。4、上诉人在一审法院已经提交鉴定申请，申请鉴定***施工部分的工程量，而一审法院并没有采纳，因上诉人对***施工部分的工程量存在争议，而被上诉人提交的证据又不能充分证实施工部分的工程量。一审法院应采纳上诉人的意见，对工程量进行鉴定，保证公正的判决。综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当，请求撤销原审判决，依法改判，支持上诉人的上诉请求。

***辩称，一、本案实际事实：答辩人实际是通过原审被告河北正恒房地产开发有限公司（以下简称正恒公司）的法定代表人张福从中联系，与原审被告承德市天时建筑安装有限公司（以下简称天时公司）的实际工地负责人姜某签订的两份合同，一份是未填写日期的合同（不含税），一份是2018年7月29日又签订的合同（含税）。实际施工是由答辩人包工包料作楼外墙保温及涂漆工程，施工早已经全部完成。2019年1月9日经现场负责人姜某、工长张玉武、技术员宋海南经手在金色里程外墙保温结算单上结算确认为1919154.20元。被告天时公司于2018年10月10日、10月12日将正恒公司抵顶给该公司的两套楼房（围场镇金色里程小区21＃楼1单元1101室及1601室两处楼房）作价1373233.00元抵顶给了答辩人（详见一审提交的围场法院（2020）冀0828民初1367号民事判决书，已进入执行阶段），按当时结算价款1919154.20元减去用楼房抵顶给付的工程款1373233.00元尚欠545921.20元，因原审被告天时公司一直未给付，答辩人在围场法院提起一审诉讼，一审诉讼过程中，原审被告申请追加了正恒公司及第三人**参加诉讼。一审法院在审理该案后依据本案事实，基于姜某经手的的结算单体现为按原合同执行，故一审法院认定双方履行以原合同履行，一审判决计算工程价款以原合同为依据按不含税价款进行的工程款计算，最终判决由**承担给付工程款324961.20元，由天时公司承担连带清偿责任，由正恒公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。一审判决后，答辩人对于一审法院所认定的事实基本无异议，但一审法院对于答辩人主张的如果以不含税价款履行应由原审被告天时公司将答辩人承担的税款退还问题未作裁决，答辩人考虑到为原审被告天时公司承担的税款可以另行主张诉权，故认可一审判决。二、上诉人**上诉毫无事实及依据，其上诉理由不能成立。原审被告正恒公司的金色里程小区工程上诉人当时借用天时公司资质中标并实际施工，但后期因上诉人**管理混乱，实际上在答辩人承包外墙保温工程时，是由正恒公司张福直接联系，并由天时公司认可的现场负责人姜某代表天时公司签订的合同，最终也是由姜某作为现场负责人经手的结算单（该工程涉及的其他分项的结算也是姜某经手，一、二审法院也多有生效判决佐证）。所以说姜某后期实际代表的是天时公司，而实际履行上答辩人也是一直和天时公司直接结算，从未和上诉人**之间发生过结算行为。1、上诉人称提交的工程量结算单不能作为认定工程量的判决依据的理由不能成立。2019年1月9日经现场负责人姜某、工长张玉武、技术员宋海南经手在金色里程外墙保温结算单上结算是对工程量的实际确认，也是对含税实际工程款的确认。一审法院最终按不含税计算工程款（保留对为天时公司承担税款部分的诉权另行主张）所作出一审判决于法有据。上诉人自已陈述的计算方式和要求答辩人提供增值税发票的说法毫无依据。2、上诉人所称姜某受胁迫出证以及姜某无授权、要求重新鉴定的上诉理由不能成立。结算单2019年1月9日即已出具，中间也多次要款，从未见上诉人主张过撤销该结算单，且姜某经手结算的不仅仅是答辩人一人的分包部分，其他包括山晓立、李凤兰承担的工程也同样均是姜某经手结算已生效民事判决书已以印证姜某作为天时公司现场负责人的身份，姜某出具的结算单对天时公司、正恒公司是具有约束力的。双方工程量已经实际测量并进行了结算确认，再行鉴定毫无必要。三、本案的最终法院审理认定按不含税价款计算的欠答辩人工程款324961.20元是正确的，据此所作一审判决正确。1、答辩人所施工工程款按含税价款计算就是《金色里程外墙保温结算单》所体现的工程款1919154.20元，即：20＃楼1、真实漆4322平米*145＝626690元；2、保温板656平米*90＝89040元；3、山墙体积125.7立方米*100＝12570元。21＃楼1、真实漆7775平米*145＝1127375元；2、保温板913.28平米*90＝82195.2元；3、山墙体积112.84立方米*100＝11284元。答辩人所施工工程款一审法院按原合同不含税价款计算所认定的工程款为1798184.20元，即：20＃楼1、真实漆4322平米*135＝583410元；2、保温板656平米*90＝59040元；3、山墙体积125.7立方米*100＝12570元。21＃楼1、真实漆7775平米*135＝1049625元；2、保温板913.28平米*90＝82195.2元；3、山墙体积112.84立方米*100＝11284元。合计1798184.20元。根据一审认定的给付的工程款共2笔，一笔为楼房抵顶给付的工程款1373233.00元，一笔为天时公司2018年9月11日转账支付的100000.00元，总计给付工程款为1473233.00元。根据认定的工程款1798184.20元扣除已付1473233.00元，下欠工程款324961.20元，一审法院据此判决正确。综上答辩事实及理由，请求承德市中级人民法院依法判决驳回上诉人上诉请求，维持一审判决，相应诉讼费用由上诉人承担。

承德市天时建筑安装有限公司述称，一审程序违法，答辩人在一审法院审理的过程中对***施工部分的工程量申请了鉴定，但一审法院并未进行答复，属程序违法。一审法院依据***提交的工程结算单作为定案依据认定错误，我公司已经对该工程Ｂ区的外墙保温及涂漆进行现场测量，测量的数额与***提交的工程量严重不符。并且在一审庭审过程中经证人姜某出庭说明，在工程结算单签字时，是***自己准备好的结算清单，***在信访局拦着姜某等人，不签字不让走的情况下签署的，因此***提交的工程量结算单并不真实，并不是姜某等人的真实意思表示。再有一点，如法院认可***提交的工程确认单，那么此工程确认单姜某明确写明，价格按原合同执行，那么按照***与姜某及正恒公司作为担保公司签订的第一份合同（也就是原合同）约定的价格为每平米135元，粘外墙砖（1-2层）按每平米55元减除真石漆款。如按照原合同执行，原告已经收到此项工程的工程款合计为1473222.00元，并且Ｂ区是营改增项目原告必须提供13%增值税发票，那么扣除保证金及Ｂ区税款，被告并不欠***工程款。综上，请合议庭，综合以上观点，依法判决。

河北正恒房地产开发有限公司述称，正恒公司对本案被上诉人***所诉的工程款不应承担给付责任，一审判决正恒公司在欠付天时公司工程款范围内承担连带清偿责任系适用法律错误。理由如下：正恒公司将金色里程小区建设项目发包给天时公司，正恒公司是发包方，天时公司是工程总承包方。正恒公司与天时公司就金色里程小区建设施工工程款至今尚未进行清算，仍在诉讼中。正恒公司是否欠付天时公司工程款至今尚未有生效判决予以明确。依据《建设工程施工合同解释》（二）第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第31条：“实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，发包人与承包人就工程款问题尚未结算的，原则上仍应坚持合同相对性，由与实际施工人有合同关系的前手承包人给付工程款。欠付工程款范围明确是指判决中必须明确发包人承担连带责任的范围和数额，不能简单表述为发包人在欠付工程款范围内承担连带责任。”综上，一审判决适用法律错误，应改判正恒公司不承担给付责任。

***向一审法院起诉请求：1、请求判令被告给付拖欠原告的工程款545921.20元；2、由被告承担诉讼费用。

一审法院认定事实：被告正恒公司将正恒金色里程小区建设工程发包给被告天时公司，被告天时公司又以内部协议的名义，将工程承包给第三人**施工。**不具有施工资质。案外人姜某是**雇佣人员，为**工作。案外人姜某以自己名义作为发包方与原告签订了两份合同书，一份合同书注明发包方为围场正恒金色里程小区Ｂ区21＃楼项目部（以下简称甲方），承包方简称乙方，约定：一、工程概况：工程名称围场.正恒金色里程小区Ｂ区21＃楼外墙保温及涂漆，工程地点：围场县金字村，工程内容及承包方式：包工包料，原材料按建设单位制定厂家为准。二、工程承包范围：外墙保温、真实漆、防火隔离带、小檐等所有外装饰工程均按外墙面积每平米135元，粘外墙砖（1-2层）按每平米55元减除真实漆款。三、合同工期：开工日期2018年7月1日（具体进场施工时间以甲方通知为准）；竣工日期2018年8月1日，合同工期总日历天数30天。七、工程竣工验收与付款方式：1、竣工验收：竣工验收以甲方、监理验收、建设单位合格为准。2、付款方式：甲方用金色里程小区Ｂ区17＃、18＃、20＃、21＃楼在建楼房抵顶，价格按售楼处价格为准。十、所有检测费、发票均有乙方提供。发包方签字人姜某，承包方签字人***，担保单位河北正恒房地产开发有限公司签字盖章。第二份合同书为2018年7月29日签订，注明发包方为承德市天时建筑安装有限公司围场.正恒金色里程小区Ｂ区楼项目部（以下简称甲方），承包方简称乙方，约定：一、工程概况：工程名称围场.正恒金色里程小区Ｂ区20＃、21＃楼外墙保温及涂漆工程，工程地点：围场县金字村，工程内容及承包方式：包工包料，原材料按建设单位指定厂家为准。二、工程承包范围及分项价格：含税价格（包括保温板、真实漆、网布要专票）外墙保温、真实漆、防火隔离带、滴水檐等所有外装饰工程均按外墙面积每平米145元（窗口只算展开面积），粘外墙砖部位（1-2层）按每平米55元减除真实漆款。山墙加厚部位按每立方米100元结算。楼周圈线脚按每平米15元结算。三、合同工期：开工日期2018年（具体进场施工时间以甲方通知为准）；竣工日期2018年，合同工期总日历天数30天。六、工程竣工验收与付款方式：1、竣工验收：竣工验收以甲方、监理验收、建设单位合格为准。2、付款方式：甲方用金色里程小区Ｂ区17＃、18＃、20＃楼在建楼房抵顶，价格按售楼处价格为准。发包方签字人姜某，承包方签字人***。2019年1月9日姜某签署了金色里程外墙保温结算单，结算单注明20＃、21＃楼房外墙保温，其中20＃楼1、真实漆4322平米×145＝626690元；2、保温板656平米×90＝59040元；3、山墙体积125.7立方米×100＝12570元。21＃楼1、真实漆7775平米×145＝1127375元；2、保温板913.28平米×90＝82195.2元；3、山墙体积112.84立方米×100＝11284元。合计1919154.2元。现场负责人姜某签字，并写明工程量对，价格按原合同执行。工长张玉武，技术员宋海南均签字。被告天时公司于2018年9月11日，通过中国农业银行股份有限公司承德狮子沟支行向原告转款100000.00元，原告予以认可。2018年10月10日、10月12日，正恒公司分别将金色里程小区21＃1-1-1101室、21＃-1-1601室抵顶给天时公司，天时公司又抵顶给原告作为工程款，合计抵顶1373223.00元。该笔抵顶款被告正恒公司已经支付给原告954300.00元，尚欠421933.00元未给付。该抵顶事实已为本院（2020）冀0828民初1367号民事判决书所认可，并有第三人**提交的欠到条两张予以证实。通过上述抵顶及银行转账，被告已经就原告所起诉的案涉工程支付了工程款1473223.00元。认定上述事实的证据为，原告提供的合同书、金色里程外墙保温结算单、围场满族蒙古族自治县人民法院作出的（2020）冀0828民初1367号民事判决书，被告天时公司提交的合同书、单子回单，第三人**提交的欠到条、单子回单，以及原、被告当庭所作的陈述。第三人**提交的工程量结算单等证据均为第三人手写，没有原被告签字，本院不予认可。

一审法院认为，被告正恒公司将正恒金色里程小区建设工程发包给被告天时公司，天时公司应以自己的技术、力量完成工程。但被告天时公司以内部协议的名义，将工程又承包给不具备施工资质的第三人**施工，违反了法律的强制性规定。原告***承揽的外墙保温及涂漆工程，是其中的一部分。案外人姜某是**雇佣人员，出面与原告***签订合同，代表了第三人**的意思表示，且在施工过程中第三人**对***的施工行为并未提出异议，可以认定第三人**认可原告***的施工行为。***按约定完成了施工，工程已交付使用，应视为工程合格，原告有权按合同约定主张工程价款。

对于***施工的工程量计算问题，因金色里程外墙保温结算单中注明工程量对，价格按原合同执行，且有案外人姜某签字，本院对结算单中的工程量予以认可。对于价格的认定，因结算单中注明价格按原合同执行，需要认定两份合同中哪份合同为原合同。根据原被告提交的两份合同书，结合原被告及第三人在庭审中的陈述，本院认为正恒公司作为担保单位签字盖章没有签订日期的合同应为原合同，理由如下：一、从合同书内容看，没有签订日期的合同书中，工程名称为围场正恒金色里程小区Ｂ区21＃楼外墙保温及涂漆；工程承包范围为外墙保温、真实漆、防火隔离带、小檐等所有外装饰工程均按外墙面积每平米135元，粘外墙砖（1-2层）按每平米55元减除真实漆款。付款方式甲方用金色里程小区Ｂ区17＃、18＃、20＃、21＃楼在建楼房抵顶。2018年7月29日签订的合同书中，工程名称为围场.正恒金色里程小区Ｂ区20＃、21＃楼外墙保温及涂漆；工程承包范围为外墙保温、真实漆、防火隔离带、滴水檐等所有外装饰工程均按外墙面积每平米145元（窗口只算展开面积），粘外墙砖（1-2层）按每平米55元减除真实漆款。山墙加厚部位按每立方米100元结算。楼周圈线脚按每平米15元结算。付款方式甲方用金色里程小区Ｂ区17＃、18＃、20＃楼在建楼房抵顶。没有签订日期的合同书与有签订日期的合同书对工程名称、工程承包范围、单价、及付款方式均进行了更改，有签订日期的合同书相较于没有签订日期的合同书，内容进行了细化，可以体现出没有签订日期的合同书为原合同，有签订日期的合同书是后签合同。二、从付款抵顶方式看，被告抵顶给原告工程款的两处楼房均为21＃楼房，符合没有签订日期的合同书付款方式的内容，因为2018年7月29日签订的合同书中付款方式并未包含用21＃楼进行抵顶。三、从庭审中原、被告、第三人及证人的陈述看，被告天时公司、正恒公司、第三人**均认可2018年7月29日签订的合同书为后签订的合同书，原告在庭审中虽然对被告天时公司提交的没有签订日期的合同不予认可，但其提出应以后签订的合同为准，可以认定原告提交的2018年7月29日签订的合同书为后签订的合同书，没有签订日期的合同书为原合同。

根据原告提交的金色里程外墙保温结算单，工程量应为20#楼真实漆4322平米、保温板656平米、山墙体积125.7立方米；21#楼真实漆7775平米、保温板913.28平米、山墙体积112.84立方米。结合双方签订的原合同单价，参照后签订的合同，可以计算出20#楼工程款为真实漆583470.00元，保温板59040.00元，山墙体积12570.00元，合计655080.00元。21#楼真实漆1049625.00元、保温板82195.2元、山墙体积11284.00元，合计1143104.20元。两楼合计工程款1798184.20元。扣除被告天时公司已经支付及用楼房抵顶的工程款1473223.00元，尚欠原告工程款324961.20元。该笔欠款首先应由第三人**给付。被告天时公司作为承包方将资质出借给不具有相应资质的施工人**，应承担连带责任。被告正恒公司虽然在原合同中以担保单位名义对21#楼工程进行担保并签字盖章，但在施工过程中原告的工程变更为20#楼、21#楼，主合同发生了变更，被告天时公司、第三人**没有提供证据证实主合同变更取得了保证人正恒公司的书面同意，因此，正恒公司不再承担保证责任，但被告正恒公司亦未提供与天时公司结清工程款的证据，属于未付清工程款，应在欠付工程款范围内承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条第一款、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国担保法》第二十四条的规定，判决：一、第三人**于判决生效后十五日内给付下欠原告***的工程款324961.20元。二、被告承德市天时建筑安装有限公司承担连带清偿责任。三、被告河北正恒房地产开发有限公司在欠付承德市天时建筑安装有限公司工程款范围内承担连带清偿责任。

本院二审期间，当事人未提交新证据。二审认定的事实与一审认定的事实相一致，一审判决认定的事实有相应的证据予以佐证，本院依法予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：一、姜某在工程结算单的签字是否具有法律效力；二、案涉工程量应否组织鉴定；三、上诉人**应否给付被上诉人***工程款324961.20元。

一、姜某在工程结算单的签字是否具有法律效力。首先，在一审庭审中，上诉人**和姜某本人均表示认可姜某是**雇佣的人员；其次，姜某代表**与被上诉人***分别签订了两份合同书，其中一份（没有签订日期的）合同书，河北正恒房地产开发有限公司作为担保单位加盖了公司公章，该公司法定代表人张福在代表人处签字进行了确认，在一审庭审中，承德市天时建筑安装有限公司认可两份合同的真实性；再次，结合本案的事实是由上诉人**借用承德市天时建筑安装有限公司的资质承包河北正恒房地产开发有限公司的工程，将案涉工程的外墙保温又分包给被上诉人***施工。综合以上事实，姜某作为**的雇佣人员，能够代表**签署案涉工程的分包合同，并得到了河北正恒房地产开发有限公司和承德市天时建筑安装有限公司的认可，姜某在“金色里程外墙保温结算单”的签字亦能代表**，故，姜某在案涉工程结算单的签字具有法律效力。上诉人**主张姜某的签字是在信访局被迫的情况下违背其真实意思表示，其并未提供充足的证据予以证实。上诉人**该主张，本院不予支持。

二、案涉工程量应否组织鉴定。经审查，一审的第二次开庭日期为2020年12月21日，上诉人**在2020年12月23日提出鉴定申请，一审法院认为鉴定申请应在法庭辩论前提交，不同意上诉人**在庭后提交鉴定申请。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百二十一条规定，当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。依据前述法律规定，上诉人**在庭后提交的鉴定申请于法无据。故，一审法院不同意鉴定的意见并无不当。

三、上诉人**应否给付被上诉人***工程款324961.20元。一审法院依据姜某与被上诉人***签订的《合同书》中约定的单价，结合姜某、张玉武等人认可的工程量结算单，合计工程款为1798184.20元，扣除承德市天时建筑安装有限公司已经支付及用楼房抵顶的工程款1473223.00元，尚欠被上诉人***工程款324961.20元，有事实和法律依据，本院予以确认。综合一审的庭审情况，是上诉人**借用原审被告承德市天时建筑安装有限公司的资质承包的案涉工程，由上诉人**将案涉工程的外墙保温又分包给被上诉人***组织施工。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故，一审判决**给付***工程款324961.20元，承德市天时建筑安装有限公司承担连带清偿责任，河北正恒房地产开发有限公司在欠付承德市天时建筑安装有限公司工程款范围内承担连带清偿责任并无不当。上诉人**的上诉理由于法无据，不予支持。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9260.00元，由**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　祝宝森

审 判 员　孙琳丽

审 判 员　李红梅

二〇二一年三月十九日

法官助理　王立娟

书 记 员　包居正