重庆市北恒建筑工程有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔03民终4920号

上诉人（原审被告）：重庆市北恒建筑工程有限公司。住所地：重庆市丰都县三合街道南天湖中路17号附4号、5号。

法定代表人：秦焱。

委托诉讼代理人：杨静，重庆洪宇律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1974年9月6日出生，汉族，住重庆市涪陵区。

被上诉人（原审原告）：任中全，男，1966年9月7日出生，汉族，住重庆市涪陵区。

共同委托诉讼代理人：王在荣，重庆市涪陵区江东法律服务所法律服务工作者。

被上诉人（原审被告）：冯易贵，男，1965年3月11日出生，汉族，住重庆市涪陵区。

被上诉人（原审被告）：张继华，男，1972年5月27日出生，汉族，住重庆市丰都县。

被上诉人（原审被告）：贵州大沙河旅游产业（集团）股份有限公司，住所地：本县大矸镇文家坝村。

法定代表人：周勇。

委托诉讼代理人：李胜，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：吴权，男，1963年7月14日出生，汉族，住重庆市涪陵区。

上诉人重庆市北恒建筑工程有限公司（以下简称北恒公司）因与被上诉人***、任中全、冯易贵、张继华、贵州大沙河旅游产业（集团）股份有限公司（以下简称大沙河公司）、吴权建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省道真仡佬族苗族自治县人民法院（2020）黔0325民初2653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

北恒公司上诉请求：撤销原判第一项，改判驳回任中全、***对上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审认定冯易贵系上诉人指定的项目经理，在涉案工程中所从事的民事行为系公司职务行为与客观事实不符。根据道真自治县人民法院（2019）黔0325民初1235号生效的民事判决所认定的事实，冯易贵在法庭的陈述均能认定冯易贵系吴权指定的项目经理，而不是上诉人指定的项目经理,本案一审判决在没有任何证据推翻发生法律效力的裁判所确认的基本事实作出的认定错误。冯易贵虽是吴权指定的项目经理，但冯易贵并不能举示得到吴权授权签订何种合同或协议，被上诉人任中全长期从事商业活动，明知其与冯易贵签订的合同加盖的章注明了技术资料专用，经济合同无效的字样而与其签订合同就知道冯易贵没有得到授权。在此之后被上诉人任中全、***到上诉人处索要工程款，也明确了与上诉人无分包关系。因此一审法院在没有任何证据的前提下推翻当事人自认的事实错误。2、一审法院认定系上诉人将《中国傩城北部商业街消防施工合同》分包给被上诉人任中全、***不属实。根据上诉人与被上诉人达成的《代付工程款协议书》，被上诉人自愿声明与上诉人无任何劳动关系和分包关系，并且该协议合法有效。其次，根据生效的判决所认定的事实，冯易贵并非上诉人指定的项目经理，并且加盖的章也不是上诉人所有。上诉人并没有在大沙河仡佬文化国际生态旅游度假区中国傩城前期遗留工程设立项目部，上诉人也没有刻制项目部印章。本案应是被上诉人吴权个人设立的项目部。2、一审法院认定上诉人与被上诉人张继华系用工关系错误。根据道真自治县人民法院（2019）黔0325民初1235号生效的民事判决认定的事实，上诉人与被上诉人张继华系挂靠关系。二、一审法院对工程量造价鉴定直接予以认定违反法定程序。1、据鉴定书载明的鉴定材料有工程施工委托单、中国傩城北商街消防施工合同、重庆市建设工程预（结）算单、中国傩城（傩戏王国）项目北部商品消防工程电子图纸。以上鉴定材料除中国傩城北商街消防施工合同证据一审举示并质证外，其余材料一审没有举证质证。一审中上诉人质证要求被上诉人任中全、***举示鉴定所依据的材料在法庭上由双方当事人质证，但一审法院没有要求被上诉人举示也没有作任何说明。2、上诉人在质证中也提出了该鉴定的鉴定人没有到现场查看，而现场查看记录上却显示有鉴定人在场，明显虚假，这一事实被上诉人在庭审中对鉴定人没有到现场予以确认。一审中上诉人提出对工程造价进行重新鉴定的申请，但一审不予采纳违反法定程序。3、本案被上诉人任中全、***所做的工程没有完工并经验收，其工程量没有相应证据予以确认。鉴定机构以没有质证过的图纸确定工程量显然不能成立。4、本案的施工合同一审法院既然认定《中国傩城北部商业街消防施工合同》及《补充协议》无效，又加上本案工程没有经过验收合格。根据《中华人民共和国民法典》的规定“可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”，工程款的计价方式是折价补偿，而一审法院确认的鉴定意见是按合法的施工合同来计价的。综上，本案是因鉴定所依据的材料没有质证发回重审。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。一审法院对鉴定意见的采信违反法定程序。三、一审判决适用法律错误。本案系合同纠纷，对工程款的支付及承担依据是根据被上诉任中全、***与被上诉人吴权签订的《中国傩城北部商业街消防施工合同》、《补充协议》的约定来承担。上诉人既不是该合同的当事人，法律法规也没有规定上诉人的这种行为应当承担责任。并且本案发包方也没有支付工程款给上诉人。一审法院违反合同的相对性原则由合同以外的人承担合同约定的义务适用法律错误。

任中全、***辩称，冯易贵的身份问题一审依据证据（合同），涉案合同第五条明确载明项目经理为冯易贵，任中全、***的合同相对方是上诉人；一审第五页倒数第一行承建方联系人是张继华，张继华代表上诉人签订的涉案合同，张继华与上诉人的关系答辩人不清楚；涉案工程的鉴定问题在发回前是法院经双方同意后、双方人员到现场核实后指定的鉴定机构作出的鉴定报告，该鉴定是公平公正的，应当作为定案依据，鉴定机构组织双方到现场查看并签字确认。

大沙河公司辩称，一审判决对答辩人部分认定事实清楚，适用法律正确，因上诉人上诉部分不涉及答辩人，答辩人不发表意见。

任中全、***向一审法院起诉请求：北恒公司、张继华、吴权、冯易贵连带支付任中全、***工程款1394912.05元，大沙河公司在欠付北恒公司的工程款范围内承担连带责任。

一审法院认定事实：2018年7月10日，大沙河公司作为发包方与北恒公司作为承建方签订《大沙河仡佬文化国际生态旅游度假区中国傩戏前期遗留工程施工合同》，该《施工合同》对相关事宜进行约定，特别在第五条双方的权利义务的5.1.2中载明：“承建方的项目经理为冯易贵”，在十四条送达条款中载明：“承建方联系人为张继华”。同日，冯易贵以项目经理的身份与任中全、***签订《中国傩城北部商街消防施工合同》，并加盖了重庆市北恒建筑有限公司中国傩戏前期遗留工程项目部专用章，该《合同》对工作范围、工作内容、计价方式、付款方式和违约责任等进行了约定。2018年8月2日，项目经理冯易贵与任中全、***签订了《补充协议》，该《协议》对计价方式进行了调整。上述《合同》、《协议》签订后，任中全、***组织材料对涉案消防工程进行了部分施工，因北恒公司未按合同约定支付工程款，加之大沙河公司（发包方）终止履行了与北恒公司签订的《大沙河仡佬文化国际生态旅游度假区中国傩戏前期遗留工程施工合同》，资金来源断链，造成任中全、***对涉案工程无法继续施工。北恒公司项目经理冯易贵于2018年12月26日对任中全、***已完工的工程量进行确认，但未对工程价款进行结算，大沙河公司对任中全、***所做的涉案消防工程已经使用至今。2019年2月1日，北恒公司向任中全、***支付工程款10万元（备注为代付民工工资），对其余工程款未支付，致任中全、***提起诉讼，在审理过程中，针对任中全、***所完成的工程造价，经双方协商一致同意由法院指定鉴定机构，2019年8月21日依法指定贵州三维工程建设监理咨询有限公司对涉案工程进行造价鉴定，任中全、***所完成的工程量造价鉴定意见为1073037.84元，任中全、***为此支出鉴定费32191.14元。

另查明，2018年6月2日张继华与吴权签订了没有工程项目名称的《工程合伙协议》一份；2018年7月5日，北恒公司与张继华签订《大沙河仡佬文化国际生态旅游度假区中国傩城前期遗留工程施工内部承包合同》一份。

一审法院认为，北恒公司将自己承建的大沙河仡佬文化国际生态旅游度假区中国傩城前期遗留工程中的消防工程分包给不具有资质的任中全、***个人施工，其与任中全、***签订的《中国傩城北部商街消防施工合同》及《补充协议》无效，任中全、***所做的涉案消防工程，虽未经验收，但大沙河公司作为发包方已经投入使用，视为大沙河公司对工程质量的认可，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”以及第十四条第一款第（三）项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，故对任中全、***要求支付工程款的诉讼请求予以支持，北恒公司、冯易贵、张继华、吴权以工程未经验收、质量不合格等为由的抗辩理由，不符合法律规定，不予采纳。任中全、***所完成工程量的造价为1073037.84元，扣除北恒公司已支付的100000元后，北恒公司还应支付任中全、***工程款973037.84元。至于北恒公司与张继华签订《大沙河仡佬文化国际生态旅游度假区中国傩城前期遗留工程施工内部承包合同》，只能证明北恒公司与张继华的用工关系，故不作审查。冯易贵作为北恒公司指定的项目经理，在涉案工程中从事的民事行为，系履行公司职务行为，由此产生的民事责任应由北恒公司承担，故冯易贵个人不承担责任。任中全、***请求大沙河公司在欠付北恒公司的工程款范围内承担连带责任，因任中全、***未举证证明大沙河公司欠付北恒公司工程款的具体金额，法院也未能查明，其请求不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，故不予支持。北恒公司与张继华签订的《大沙河仡佬文化国际生态旅游度假区中国傩城前期遗留工程施工内部承包合同》以及张继华与吴权签订的没有工程项目名称的《工程合伙协议》，系另一法律关系，可另案提起诉讼，故不作评价。冯易贵经依法送达开庭传票传唤无正当理由拒不到庭应诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，本案依法适用缺席判决。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、第二百八十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第一款第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告重庆市北恒建筑工程有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告任中全、***工程款973037.84元。二、驳回原告任中全、***要求被告张继华、吴权、冯易贵和贵州大沙河旅游产业（集团）股份有限公司给付工程款的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17354元，诉讼费（鉴定费）32191.14元，合计49545.14元，由被告重庆市北恒建筑工程有限公司负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审另查明，2019年11月25日，北恒公司针对鉴定机构的鉴定意见书征求意见函发表意见。冯易贵签字确认的消防安装清量表，一审庭审中进行了质证。鉴定报告附件现场勘验记录载明北恒公司代表杨静到场参与现场勘验，并在现场勘验笔录签字，杨静为北恒公司本案诉讼代理人，现场勘验笔录由鉴定机构组织进行，对未安装或改动等在现场勘验笔录中进行了记录。

2018年6月2日，张继华与吴权签订工程合伙协议，约定张继华提总工程量10%（不含管理费、税收），其余部分由吴权垫资。2018年7月5日，张继华与北恒公司签订的内部承包合同，约定张继华向北恒公司交纳管理费0.5%。2019年6月17日，重庆市丰都县人民法院作出（2019）渝0230民初2290号民事判决，就北恒公司为张继华就涉案傩城前期遗留工程垫付工程款267000元作出判决，由张继华支付北恒公司工程垫付款。2019年2月1日，北恒公司与任中全、***签订代付工程款协议书，协议书载明北恒公司没有实际施工，任中全、***确认是吴权将消防工程发包给任中全、***承建。同日，北恒公司通过银行转账方式支付任中全、***100000元。任中全、***一审庭审中陈述，二人如不签订该协议，北恒公司就不支付该笔100000元。施工现场悬挂了北恒公司招牌，北恒公司与大沙河公司签订合同载明双方派驻工地代表，北恒公司的项目经理为冯易贵。

本院认为，本案争议的焦点为：一、北恒公司与任中全、***是否形成直接合同关系；二、鉴定意见是否可以作为认定案件事实的依据。

关于北恒公司与任中全、***是否形成直接合同关系的问题。与任中全、***签订合同及补充协议的虽为冯易贵，加盖的是项目部印章，但北恒公司与大沙河公司签订的合同中明确现场代表为冯易贵，施工现场亦悬挂了北恒公司招牌，究竟涉案工程是张继华借用北恒公司名义签订合同，还是吴权实际承包，对于任中全、***而言，其都无法探寻北恒公司、张继华、吴权及冯易贵之间内部关系，生效判决亦是发生在北恒公司与张继华内部关系中。虽然任中全、***在停工后，要求北恒公司支付工程款时，曾经与北恒公司签订过代付工程款协议书，但该协议书的签订在施工完毕之后，不能以此对抗之前冯易贵代为签订两份合同时冯易贵是北恒公司现场代表及项目经理的身份。故一审认定冯易贵的行为为职务行为并无不当。与任中全、***形成直接合同关系的应为北恒公司。

关于鉴定意见是否可以作为认定案件事实的依据的问题。从查明的案件事实来看，冯易贵在安装清量表上签字确认了任中全、***等人所做的工程量，该证据在一审庭审中已经质证，同时任中全、***提供的预结算书亦经一审庭审质证。本案经过两次一审，在鉴定机构将鉴定意见书征求当事人意见时，北恒公司出具的鉴定意见书意见函中并没有否认移送鉴定的图纸存在不真实的情形，仅是对工程量提出异议，同时该鉴定报告中载明在2019年10月23日双方确定不再补充相关资料，确定按当事人双方质证后工程技术过程资料的施工内容及现场勘验记录作为此次鉴定范围…工程量按照图纸和现场勘查据实算量。鉴定意见是根据现场据实计算，故北恒公司上诉认为工程量没有相应证据确认，图纸等未经质证的理由不能成立。从鉴定报告附件勘查笔录载明内容来看，鉴定机构工作人员到现场进行勘查，制作了勘查笔录，北恒公司诉讼代理人亦签字确认，故北恒公司上诉认为鉴定机构鉴定人未到现场勘查的理由不能成立，本院不予采纳。

综上所述，北恒公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13530元，由重庆市北恒建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　田　滔

审 判 员　　袁晶晶

审 判 员　　娄　强

二〇二一年八月十八日

法官助理　　李艳丽

书 记 员　　饶正娇