4748无锡圣泰建筑模板有限公司与重庆市江津区中建建筑劳务工程有限公司南京分公司、重庆市江津区中建建筑劳务工程有限公司承揽合同纠纷申诉、申请民事裁定书

江苏省高级人民法院 民 事 裁 定 书 (2018)**申4748号 再审申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：无锡圣泰建筑模板有限公司，住所地江苏省无锡市新吴区****路26号。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：**，男，该公司工作人员。 被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：重庆市江津区中建建筑劳务工程有限公司南京分公司，住所地江苏省南京市栖霞区尧化街道尧建新村100号。 负责人：冒光元，该分公司经理。 委托诉讼代理人：**火，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：高洁，江苏**律师事务所律师。 一审被告：重庆市江津区中建建筑劳务工程有限公司，住重庆市江津区鼎山街道鼎山大道518号祥瑞大厦1幢8-1号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**火，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：高洁，江苏**律师事务所律师。 再审申请人无锡圣泰建筑模板有限公司（以下简称圣泰公司）因与被申请人重庆市江津区中建建筑劳务工程有限公司南京分公司（以下简称中建南京分公司）、一审被告重庆市江津区中建建筑劳务工程有限公司（以下简称中建公司）承揽合同纠纷一案,不服江苏省南京市中级人民法院（2018）苏01民终4689号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 圣泰公司申请再审称：1.中建八局第三建设有限公司（以下简称中建八局三公司）《中标公告书》中载明光元是项目经理，故中建八局三公司应当为本案承担连带责任。2.原审认定双方在庭审中认可中建南京分公司收到圣泰公司供货116.082吨材料数额错误，圣泰公司实际向被申请人供应了178.19吨，原审漏算数额。圣泰公司提交的短信等证据证明中建南京分公司另收到圣泰公司五车货，且圣泰公司在生效判决执行中于中建南京分公司的仓库里发现了大量与五位驾驶员签收的材料清单中的型号尺寸相吻合的钢模板。五车货合计42.172吨，价值3587166.25元，中建南京分公司在原审中虚假陈述否认收到，系欺骗法庭。3.圣泰公司提交的微信内容证明，圣泰公司已经向工人发放生活费、人工费282456元，实际已经超过合同约定的数额，且中建南京分公司私下向工人发放工资逼迫工人退场的行为系中建南京分公司单方自愿行为，原判决要求圣泰公司向中建南京分公司返还73603.4元错误。4.原判认定中建南京分公司仅向圣泰公司支付403695.58错误。第一，双方《模板技术合作施工合同》第十一条第一项明确约定“如有异议经双方协商后可另行签定补充合同或条款，补充合同或条款加盖公章后方可生效且与本合同具有同等法律效力”，而案涉2016年4月2日《关于钢模施工事宜补充协议》（以下简称《补充协议》）系发包人和总包人要求圣泰公司在协议上签字，否则就要求圣泰公司退场，并非双方当事人真实意思表示，且未加盖公章，没有法律效力。第二，《鉴定报告》的数额与排板设计图和已经施工完成的成品实际用量相差25%，且一审庭审中，鉴定人未到庭参加质证，鉴定结论不应作为证据采纳。另，定位固定销是每个3.85，而非每公斤3.85元。第三，《模板技术合作施工合同》中第三条、第四条第四项明确约定，所发生的食宿运输费、运输保险费均由乙方承担。第五条第六项明确：乙方向甲方缴纳专利产品技术使用和服务费。圣泰公司按照约定履行了优化设计，根据优化设计图，按照中建南京分公司的要求将钢模板及配件交由中建南京分公司签收，中建南京分公司应按照约定支付人工技术指导图纸深化服务停工费、窝工费、脚手架费用、高压水泵费用。双方合同中虽无约定，但依照行业管理应由发包方即中建南京分公司承担。第四，圣泰公司购买钢管后还对钢管进行了加工，不能仅返还钢管费26250元，而应该按照1.6万/吨计算费用。第五，圣泰公司在案件执行中收回钢模板和配件时发现，因中建南京分公司随意堆放，圣泰公司在收回后需对模板和配件做除锈校正等，每平方米需要人工材料费40元，根据《鉴定报告》确定的钢模板面积5669.11平方米计算，中建南京分公司应当向圣泰公司支付该人工材料费226764.4元。5.二审法院因圣泰公司未提出上诉，而在二审中未对错误的一审判决予以纠正错误。综上，请求依法再审本案。 中建南京分公司、中建公司提交意见称，1.《模板技术合作施工合同》是圣泰公司与中建南京分公司签订，并非中建八局三公司，冒光元时为中建南京分公司的负责人，其签订合同的行为系履行中建南京分公司的职务。圣泰公司举证的《中标公告书》时间为2017年9月25日，与本案所涉《模板技术合作施工合同》的主体、时间均不相同，且无关联性，不能证明中建八局第三建设有限公司是《模板技术合作施工合同》的合同相对人，且圣泰公司并未将中建八局第三建设有限公司列为被告，故无需承担连带法律责任。2.圣泰公司举证多张签字小票以证明一、二审法院审理中计算遗漏了钢模板数量、部分辅材。但第一，双方已经在一审庭审中对钢模板数量进行核对，圣泰公司如有异议应提出上诉，但其并未上诉，表明其认可一审判决认定的数额；第二，2018年9月20日，圣泰公司与中建南京分公司在南京市雨花台区人民法院进行执行和解时，圣泰公司在谈话笔录中陈述“我们执行认同判决的内容，按照判决认定116吨认定”，再次说明其已经认可一审判决中认定的数额；第三，圣泰公司要求中建南京分公司承担辅材的费用没有事实和法律依据。3.《补充协议》中有圣泰公司两位负责人**、***签字，中建南京分公司有理由相信二人系履行职务行为。该《补充协议》是圣泰公司的真实意思表示，且已实际履行了该份协议，具有法律效力。圣泰公司抗辩称受胁迫签字，但事后未行使撤销权，也未有任何证据证明。4.《鉴定报告》系人民法院委托具有鉴定资质的机构出具，相关数据均由圣泰公司和中建南京分公司现场实际称重测算，鉴定过程和鉴定结果未有违反相关规定。圣泰公司认为一审法院剥夺其向鉴定人员发问，但其既未向一审法院提出申请，也未提出上诉，结合执行和解中其陈述，再次表明其已经认可一审法院根据《鉴定报告》作出的判决。5.窝工费、脚手架等费用并无合同约定，且无证据证明实际存在上述费用。圣泰公司在再审申请书中陈述的所谓新证据不符合民诉法新证据的规定，且至今中建南京分公司也未看到，故其即使在听证中出示也不能作为本案审理的依据。6.圣泰公司已经按照一审判决的内容和谈话笔录的约定拉走部分货物，其现在提出不具备回收条件，也未明确回收条件，双方合同中对此也未有明确约定。7.圣泰公司所说的五名驾驶员并非中建南京分公司人员，其提交的微信记录真实性无法确认。综上，圣泰公司提交《再审申请书》的时间为2018年8月20日，而双方在2018年9月20日已经执行和解，圣泰公司已经认可一审判决的内容，且中建南京分公司已经按照判决书和谈话笔录的内容支付了相关款项，并承诺若货物不足116吨，也会进行赔偿，圣泰公司提出再审申请没有法律和事实依据，请求驳回。 本院审查期间，圣泰公司提交下列证据：1.“中建南京分公司材料员”**2018年10月15日确认单一份；2.2018年10月15日南京市公安局江宁分局麒麟派出所《接处警工作登记表》；3.工人整理材料装车记录4份；4.圣泰公司原职工**与**微信记录打印件三张；5.五位提货驾驶员之一***2018年10月12日证言。以上证据欲证明：中建南京分公司已经委托***等五位驾驶员收到圣泰公司所主张的五车钢模板及配件。中建南京分公司、中建公司质证意见为：所涉人员均非中建南京分公司的工作人员，**与**均为圣泰公司的工作人员；证据均不具有证明效力，材料经中建南京分公司**、**两人签字才可以进入工地进行施工。本院审查认为，圣泰公司所提交的证据均系在二审诉讼结束后形成，就证据的关联性本院将在下文中述及。 本院经审查认为，1.关于圣泰公司主张原审判决认定中建南京分公司收到圣泰公司116.082吨数额错误问题。一审审理中，圣泰公司虽主张已供货178.196吨，但中建南京分公司仅认可收到106.463吨，后一审法院召集双方对票据核对计算，中建南京分公司确认收到货物为116.082吨钢板及配件，圣泰公司未能举证证明其在中建南京分公司确认数量外的其他供货，故一审法院以双方当庭核对单据后中建南京分公司确认收到的数额认定为中建南京分公司收到的数额并无不当。 圣泰公司主张中建南京分公司另委托***等五位司机代领取货物问题，并提交了前述证据。但圣泰公司就其实际供应钢模板及配件所提交的《销货清单》、《送货单》等证据上均有中建南京分公司认可的负责收货的工作人员**或**签名确认，而就该五车货圣泰公司所提交证据中并无上述二人签名或中建南京分公司认可的工作人员确认收货，且中建南京分公司明确均非其工作人员。故圣泰公司所提交的证据不能证明中建南京分公司已经收到五位驾驶员代为收货的五车钢模板及配件并予以侵占，且与双方收货惯例不符，中建南京分公司也不予认可，其该项再审事由亦没有事实依据。 2．关于圣泰公司所主张其不应向中建南京分公司返还代付工人工资73603.4元问题。圣泰公司与中建南京分公司在合同明确约定：双方各出一半施工人员。案涉中建南京分公司实已支付工资的54名工人的《劳动合同书》上均由圣泰公司董事长***在班组人员处签名，且实际由***管理。据此，原审法院在扣除中建南京分公司应支付的工人工资后，认定圣泰公司应向中建南京分公司返还应由圣泰公司依约应承担的73603.4元工人工资并无不当。 3.关于圣泰公司主张原审判决中建南京分公司向其仅支付403695.58元不当问题。第一，《补充协议》虽未加盖圣泰公司、中建南京分公司公章，但中建南京分公司负责人**火、圣泰公司的法定代表人***及**均在乙方处签字，***及**的行为均为职务行为。圣泰公司在2017年4月6日一审庭审中也表述过“补充协议虽然没有双方签字，我方确实履行，对方也确实执行”。现圣泰公司称受胁迫签字未提交证据予以证明，其也未在法定期间内提请撤销，原审认定《关于钢模施工事宜补充协议》合法有效并无不当。第二，根据《补充协议》第七条的约定，双方据以结算的依据为实际使用的钢模板数量。鉴于圣泰公司、中建南京分公司对数量存在争议，故一审法院因中建南京分公司提出申请依法委托鉴定机构进行司法鉴定。鉴定机构在现场勘查和理论计算的基础上形成《鉴定报告》，圣泰公司**亦在《现场勘查记录》上签字确认。《鉴定报告》系经人民法院依法委托，经由具有资质的鉴定机构作出，且经庭审质证，圣泰公司虽提出异议，但未有证据推翻该鉴定报告，也未申请鉴定人出庭接受质询，故一审法院以《鉴定报告》的实际使用量结论作为双方结算的依据并无不当。圣泰公司主张定位固定销应按个计算，《鉴定报告》中按公斤计算错误，但未能提交证据证明。第三，双方《模板基数合作施工合同》中约定了中建南京分公司需要支付钢模板模板支撑系统、支撑连接扣件、定位固定销、人工费等费用，圣泰公司主张的人工技术指导图纸深化服务停工、窝工费、脚手架费用、高压水泵费用、运输保险费在合同中均未有约定。圣泰公司亦认可合同中并无约定，其称系行业惯例但未有证据证明。中建南京分公司依据合同约定负责食宿费，圣泰公司未能提交其实际支出食宿费的有效证据，故其该项主张亦没有事实依据。综上，原审法院认定圣泰公司交付工作成果的价格为1277445.58元，加上圣泰公司代中建南京分公司购买的钢材费用26350元，减去中建南京分公司已经支付的900000元，认定中建南京分公司还应向圣泰公司支付403695.58元具有事实和法律依据。圣泰公司的该项再审申请没有事实依据。 4.关于二审审理程序合法与否问题。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条之规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案中，圣泰公司在一审后未提出上诉，二审法院围绕中建南京分公司的上诉请求和事由进行审理并无不当。 另，圣泰公司再审申请中关于中建八局三公司应承担连带责任的请求、中建南京分公司应按照1.6万/吨计算支付钢材款加加工费的请求及“因钢模板及配件生锈变形需要清理除锈等，中建南京分公司作为恶意占有人还应支付人工材料费”的请求在一审中均未提出，超出其一审的诉请范围，本院再审审查不予理涉。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回无锡圣泰建筑模板有限公司的再审申请。 审判长　　*** 审判员　　邰虓颖 审判员　　丁　益 二〇一九年十二月二十五日 书记员　　***