香河县万泰建筑工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省廊坊市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）冀10民终1930号

上诉人（原审被告）：香河县万泰建筑工程有限公司，住所地河北省香河县东北街村欧陆豪庭小区北侧。统一社会信用代码911310247857439621。

法定代表人：王秀东，该公司经理。

委托诉讼代理人：董艳群，河北厚天律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1978年3月14日出生，汉族，住河北省秦皇岛市海港区。

委托诉讼代理人：王倩，河北同伦律师事务所律师。

原审被告：刘津升，男，1979年4月11日出生，汉族，住河北省香河县永泰区。

委托诉讼代理人：周建军，河北厚天律师事务所律师。

原审被告：荣盛房地产发展股份有限公司香河分公司，营业场所香河县蒋辛屯镇大香线东侧和园路北侧。

负责人：耿建富，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李小燕，河北听韬律师事务所律师。

上诉人香河县万泰建筑工程有限公司（以下简称万泰公司）因与被上诉人***、原审被告刘津升、荣盛房地产发展股份有限公司香河分公司（以下简称荣盛香河分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省香河县人民法院（2017）冀1024民初3817号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

万泰公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法判决认定事实错误，适用法律不当。案涉工程是由刘津升介绍和安排给被上诉人的，并非上诉人转包，一审认定上诉人擅自转包并承担工程款给付义务没有事实依据。被上诉人与各方均没有对案涉工程的施工价格、价款进行书面约定，且荣盛香河分公司在发包工程时明确为固定价，应按照该价格与刘津升进行结算，不应另行评估造价，亦不符合相关司法解释的规定。案涉工程的发包方及施工成果的接收人是荣盛香河分公司，被上诉人的施工量及用料是否符合约定，上诉人及刘津升均没有结算及认可的资格。荣盛香河分公司与上诉人及刘津升均未进行结算，施工量及工程质量是否符合要求还处于待定状态。因施工及结算产生的税金、安全生产、文明施工费、水电费等应由被上诉人负担，工程造价评估未对这些费用进行测算，上诉人在一审中对价格评估提出异议，一审驳回异议错误。

***辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应维持原判。被上诉人提交的授权委托书、工程竣工预验报验单、工程材料报审表等证据均记载刘津升是负责涉案工程的项目经理，在一审庭审中刘津升认可上述证据的真实性，也承认其是代表万泰公司进行经营的，万泰公司对此亦默认，刘津升的对外活动能够代表万泰公司。《工程造价评估报告书》系一审法院依法委托鉴定机构作出。《香城郦舍三期15#、16#楼外墙保温面积》和《香城郦舍三期15#、16#楼质感漆面积》均经刘津升签字确认，且是其的工作人员经过数次现场测量得出的结论，而刘津升的行为可以代表万泰公司，应视为万泰公司已经确认案涉工程的工程量。一审中万泰公司及荣盛香河分公司均未就此提出异议。在万泰公司与***未就工程单价达成一致意见的情况下，鉴定机构按照《全国统一建筑工程基础定额河北省消耗量定额》及相关取费标准、《全国统一建筑装饰装修工程消耗量定额河北省消耗量定额》及相关取费标准等依据进行造价评估是符合法律规定。***与万泰公司、万泰公司与荣盛香河分社之间是两个不同的法律关系，即使荣盛香河分公司是以固定价发包的涉案工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，***不是协议当事人，万泰公司不能以其与荣盛香河分公司的合同约定约束***。***是万泰公司将案涉工程违法分包后的实际施工人，按照合同相对性原理，***仅需遵循与万泰公司之间的合同约定，而作为代表万泰公司对外经营的刘津升，并未就施工量、用料、税金、安全生产、文明施工费、水电费等相关问题与***作出约定。即使万泰公司与荣盛香河分公司在结算过程中产生上述问题，也是万泰公司违法分包行为造成的损失，应当由万泰公司自行承担。

刘津升述称，认可上诉人的上诉请求及所述事实、理由，其并非是万泰公司的工作人员，也没有得到万泰公司的授权，涉案工程是刘津升个人转包，已付的300余万元工程款均是刘津升支付给***，与万泰公司无关。涉案工程是荣盛香河分公司发包，应当由发包人进行检验和结算，不应当另行评估造价。案涉工程是其通过荣盛香河分公司有关人员取得，并分包给***。

荣盛香河分公司述称，一审认定事实不清。荣盛香河分公司与万泰公司的合同属于定量合同，实际施工也无任何变更。《工程造价评估报告书》所依据的工程量确认单并非荣盛香河分公司出具，也未经荣盛香河分公司确认。在鉴定过程中，鉴定机构并未进行实际测量，报告书的工程量与实际工程量严重不符。荣盛香河分公司已支付给万泰公司工程款3772万元，超过合同约定的总价款80%，未欠付万泰公司工程款，不应对***承担给付责任。案涉工程并非荣盛香河分公司发包给刘津升。

***向一审法院起诉请求：1、判令被告万泰公司和刘津升向原告支付工程款2900684.61元及利息（利息的本金数额是2900684.61元，自2016年4月26日起至三被告实际给付之日止，按照年利率6%计算）；2、判令被告荣盛香河分公司将未支付给万泰公司的工程款中上述第1项诉讼请求中的金额支付给原告；3、本案诉讼费用由三被告承担。

一审法院认定事实：2013年3月14日被告荣盛香河分公司（发包人）与被告万泰公司（承包人）签订了《建设工程施工合同》，约定：荣盛香河分公司将香城郦舍三期15#、16#总包工程发包给万泰公司进行施工；主楼开工日期暂定为2013年3月15日，竣工日期为2014年1月10日；合同价款44500000元；承包人对本合同及由本合同所生权利及义务之全部或一部分，除经发包人事前书面同意，不得转让予第三方；等等。上述合同签订后，被告万泰公司未经荣盛香河分公司书面同意，将其承包的工程违法分包给他人进行施工。后涉案工程中15#、16#楼外墙保温工程和外墙涂料工程由被告刘津升发包给原告***进行施工，原告作为实际施工人，于2013年9月至2014年3月中旬完成了上述工程的施工内容。2014年4月25日，原告与被告刘津升对香城郦舍三期15#、16#楼外墙保温工程和外墙涂料工程的施工面积进行了结算，刘津升在《香城郦舍三期15#、16#楼外墙保温面积》和《香城郦舍三期15#、16#楼质感漆面积》上签名确认。现涉案工程已经全部竣工验收合格。依原告申请，一审法院委托河北圆福元通工程项目管理有限公司对原告施工完成的香城郦舍三期15#、16#楼外墙保温和外墙涂料施工工程进行了工程造价评估，该公司于2018年8月27日出具了《工程造价评估报告书》，评估结果为：工程造价评估总计4901293.18元。原告因此次评估支出评估费53012元。经原告与被告刘津升之间对账，原告在诉讼中认可刘津升已给付工程款共计3028500元（2828500元+200000元）。上述工程款中，包含被告刘津升委托其表弟唐浩于2017年1月9日通过银行转账方式支付原告的工程款20000元。被告荣盛香河分公司与被告万泰公司之间就香城郦舍三期15#、16#总包工程的工程款至今尚未进行结算。

一审法院认为，被告刘津升将香城郦舍三期15#、16#楼外墙保温工程和外墙涂料工程发包给原告***进行施工，原告作为实际施工人，于2013年9月至2014年3月中旬完成了上述工程的施工内容，后原告与被告刘津升对涉案工程的工程量进行了结算，刘津升在结算单上签名确认，现涉案工程已经全部竣工验收合格，故被告刘津升应给付原告相应的工程款和利息。原告主张被告万泰公司和刘津升向原告支付工程款本息，被告荣盛香河分公司将未支付给万泰公司的工程款中对上述金额支付给原告。一审法院认为，被告万泰公司未经荣盛香河分公司书面同意，将其承包的工程违法分包给未取得建筑施工企业资质的他人进行施工，万泰公司作为违法分包人，其应对被告刘津升拖欠原告的工程款本息承担连带给付责任。被告荣盛香河分公司作为发包人，将包括涉案施工项目在内的工程发包给被告万泰公司进行施工，双方就工程款问题至今尚未进行结算，故被告荣盛香河分公司应在欠付被告万泰公司的工程款范围内对拖欠原告的工程款本息承担给付责任。就涉案工程的总价款，原告申请了工程造价评估，依据河北圆福元通工程项目管理有限公司出具的《工程造价评估报告书》中载明的内容，能够认定涉案工程造价为4901293.18元，扣减原告在诉讼中认可刘津升已给付的工程款3028500元，故被告刘津升应再给付原告工程款为1872793.18元（4901293.18元-3028500元）。被告刘津升主张除去原告认可的工程款3028500元外，还曾给付原告工程款130000元，对此原告不予认可，因被告刘津升未提供相应证据予以证实，故一审法院不予采信。原告主张被告给付相应利息（利息的本金数额是2900684.61元，自2016年4月26日起至三被告实际给付之日止，按照年利率6%计算），原、被告之间并无给付利息的相关约定，故被告给付原告相应利息应自原告向一审法院起诉之日起（即2017年9月18日）至付清之日止，以拖欠工程款金额1872793.18元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算。三被告对《工程造价评估报告书》提出异议，同时被告万泰公司和刘津升申请现场勘验、鉴定、工程造价重新评估，被告荣盛香河分公司亦申请重新评估鉴定。经审查，原告在申请对涉案工程的工程造价进行评估时，提交了《香城郦舍三期15#、16#楼外墙保温面积》、《香城郦舍三期15#、16#楼质感漆面积》确认单两份作为鉴定材料，该鉴定材料一审法院已向三被告予以出示，对此被告万泰公司无异议，被告荣盛香河分公司不发表意见，被告刘津升虽申请对工程量一并进行鉴定，但因原告提交的两份确认单上均有刘津升签名，应认定刘津升与原告已经对施工面积进行了确认，故对刘津升的工程量鉴定申请，一审法院不予准予。后经原、被告协商对外委托了评估，河北圆福元通工程项目管理有限公司于2018年8月27日出具了《工程造价评估报告书》，鉴定机构和鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定程序合法，故一审法院对《工程造价评估报告书》中的评估意见予以采纳，三被告对《工程造价评估报告书》提出的异议均不能成立，一审法院对三被告提出上述相关申请均不准予。被告万泰公司辩称原告起诉已超过诉讼时效，经审查，在被告刘津升给付原告的工程款3028500元中，包含被告刘津升委托其表弟唐浩于2017年1月9日通过银行转账方式支付原告的工程款20000元，且在本案审理过程中原告与被告刘津升进行了对账，因此原告于2017年9月18日向一审法院提起诉讼，并未超过二年的诉讼时效，故被告万泰公司的辩称理由不能成立。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十九条第一款第（八）项、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十七条规定，判决：一、被告刘津升于判决生效后五日内给付原告***工程款1872793.18元及相应利息（利息自2017年9月18日起至付清之日止，以1872793.18元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。二、被告香河县万泰建筑工程有限公司对被告刘津升拖欠原告的工程款本息承担连带给付责任。三、被告荣盛房地产发展股份有限公司香河分公司在欠付被告香河县万泰建筑工程有限公司的工程款范围内对拖欠原告的工程款本息承担给付责任。案件受理费30113元，由原告负担10671元，被告刘津升负担19442元；保全费5000元、评估费53012元，由被告刘津升负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。万泰公司提交案涉项目在住建局备案的《建设工程施工合同》一份，拟证明案涉项目的项目经理为刘玉民，并非刘津升，刘津升与***签订分包合同与万泰公司没有关联。***质证认为，刘津升为万泰公司经营部科长，案涉项目的项目经理为刘玉民与刘津升能否代表万泰公司对外经营并不冲突，故该证据不能达到证明目的；该证据显示案涉工程包含在荣盛香河分公司发包给万泰公司的工程范围内。刘津升对该证据没有异议，其仅是联系介绍，并将案涉工程交给***。荣盛香河分公司对该证据的真实性不持异议，认为该合同为备案合同，案涉工程施工的具体约定应以一审中提交的合同为准，且案涉工程已包含在荣盛香河分公司与万泰公司签订的施工合同内。本院审查认为，项目经理是否为刘津升，与万泰公司是否应承担连带付款责任并无关联，该证据不能达到证明目的。***提交案涉工程备案的《建设工程施工合同》及其他档案资料一份，拟证明案涉工程在万泰公司承包的项目范围内，万泰公司属于违法分包。万泰公司对该证据的真实性没有异议，该证据中均未体现有刘津升，对证明目的不认可。荣盛香河分公司对该证据的真实性不持异议，案涉工程已包含在荣盛香河分公司与万泰公司签订的施工合同内，工程施工的具体约定应以一审中提交的合同为准。刘津升对该证据的真实性没有异议，案涉工程是刘津升根据荣盛香河分公司有关人员安排，交给***施工的。本院审查认为，该证据能够证实案涉工程属于万泰公司与荣盛香河分公司签订的《建设工程施工合同》施工范围。

本院审理查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，本案各方对于案涉工程由***分包并施工完成均无异议。而万泰公司为香城郦舍三期15#、16#楼项目总包，案涉工程属于该项目的施工范围。根据万泰公司及其法定代表人王秀东出具的《法人授权委托书》显示，刘津升为万泰公司经营部科长。万泰公司未能举证证明案涉工程如何由刘津升取得并对外分包，以及万泰公司具有不承担案涉工程施工责任的情形。案涉工程在未经荣盛香河分公司同意的情况下，交由无施工资质的***施工属于违法分包。万泰公司主张案涉工程系刘津升分包给***，与该公司并无关联不能成立，应对刘津升欠付***的工程款本息承担连带给付责任。刘津升主张案涉工程系其通过荣盛香河分公司取得后交给***施工，但未提交相应证据佐证，荣盛香河分公司亦予以否认，故本院不予支持。对于案涉工程的工程量，一审法院在评估鉴定前，就《工程造价评估报告书》所依据的《香城郦舍三期15#、16#楼外墙保温面积》、《香城郦舍三期15#、16#楼质感漆面积》征求了各方意见，万泰公司对两份确认单没有意见，荣盛香河分公司也未提出异议，而该两份确认单均由刘津升签字确认，故一审法院根据该两份确认单确定的工程量进行评估鉴定并无不当。荣盛香河分公司与万泰公司签订的《建设工程施工合同》虽属于定量合同，但***并非合同一方当事人，该合同的约定对***不具有约束力。另，案涉项目已验收合格，表明***的施工质量符合要求，万泰公司主张工程质量是否符合要求处于待定状态亦不能成立。

综上所述，万泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费21655元，由上诉人香河县万泰建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　杨　帆

审判员　汪铁刚

审判员　丁德松

二〇一九年六月十二日

书记员　牛紫薇