重庆兴东建筑劳务有限公司
***,重庆兴东建筑劳务有限公司与劳动争议二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2021)渝05民终9177号
上诉人（原审原告）：重庆兴东建筑劳务有限公司，住所地重庆市永川区朱沱镇光明路28号，统一社会信用代码91500118793517084X。
法定代表人：李建兵，总经理。
委托诉讼代理人：李建超，男，汉族，系公司职工。
委托诉讼代理人：罗荣，四川程信律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：***，男，1982年3月27日出生，汉族，住四川省南部县。
委托诉讼代理人：殷有鹏，重庆智豪律师事务所律师。
上诉人重庆兴东建筑劳务有限公司（以下简称兴东公司）因与上诉人***劳动争议纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2021）渝0118民初2452号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
兴东公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判兴东公司与***的劳动关系于2021年1月3日解除、不支付***2020年工资78406元、不支付2019年和2020年延时加班工资91137.47元、节假日加班工资23710.56元、经济补偿93333.60元；2、本案上诉费由***承担。事实与理由：一、一审法院认定双方劳动关系于2021年1月18日解除是错误的。《劳动合同书》载明以完成一定工作任务劳动合同期满（而不是工程完工才合同期满）就解除劳动关系，2020年12月28日中建一局及兴东公司就发布通知，该项目工作任务于2021年1月3日完成，要求所有员工离场，并在通知中告知劳动合同期满，劳动关系解除。***接通知后已于2021年1月4日回家，双方劳动关系已经解除。二、一审错误认定双方从2013年3月12日至2021年1月18日存在劳动关系。仅凭***个人陈述及其微信朋友圈、qq聊天记录、快递订单记录打印件就认定***在兴东公司连续上班，证据极其不充足。一审法院以***表述与兴东公司资质宣传资料高度吻合就认定其在兴东公司上班，况且兴东公司只认可承包资质宣传资料上载明的工程项目部分工程，资质宣传资料上载明工程项目还有其他劳务公司承包修建，兴东公司不是唯一劳务承包公司。兴东公司出具的收入证明主要是为了***购买房屋所用，也说明了用于其他无效，就是防止被另作他用，并且在仲裁时***也承认该证明的不真实性。三、***工资的认定所依据的证据不确凿。一审法院未查明张庭智、胡海建、王中成的具体身份，是否构成职务行为。就认定他们的转账系兴东公司向***发放的工资，据此认定***的工资标准错误。反而对兴东公司举示的《劳动合同》上约定的工资标准、月工资、年工资计算方式及年终绩效考核表不予采信。且一年的总工资中已经包含各种加班费，***的日工资应该是全年总工资数除以全年总出勤天数，这也是双方共同认可的。也符合劳动合同中约定的工资计算方法。四、***加班费的认定与事实不符。上诉人实行综合计算工时制度，并出示了相关文件，但一审法院并未采信。并错误计算加班费用。既然***认为他是年薪，那么年薪中已包含各种工资费用和福利奖金，所以不能再重复加班费。一审法院将错误认定的日工资又错误重复计算了加班费用。应严格按照劳动合同书执行，但一审法院却未采信。一审法院也忽略了***2019年、2020年因管理不当造成项目亏损，最后绩效考核不理想的事实。（***在与李建兵的电话录音中明确承认了他管理的甘肃兰州项目亏损的事实）。绩效考核表不能以没有***签字就予以否认，公司作出的绩效考核可以不需要***签字，***如对考核不满意可以向公司提出质疑，但并不否定公司的考核。五、经济补偿不应得到支持。一是工作时间查明错误，二是劳动合同结束时间均是以某个工地完成一定工作任务就解除劳动关系，***是曾经断断续续在兴东公司上过班，但并没有连续上班。2019年、2020年工程完工当年一定任务后都有张贴在通知栏的完成任务撤场离场解除关系放假通知。***也承认其是接通知并按照通知规定时间离场回家的。***也承认2021年1月4日回家后不再去公司上班并于当月提起仲裁。说明是***自己不愿意再与公司续签关系，所以公司不应支付经济补偿。
***答辩称，一审认定的解除时间并无不当，一审中也举示足够证据证明双方劳动关系在2013年建立。工资标准应为14万元。加班费实际一审计算少了。绩效考核表根本没有收到过。***是以没有购买保险为由提起的劳动仲裁，应当支付经济补偿金。
***上诉请求：1、撤销一审判决中2-5项判决内容，依法改判支持***一审全部诉讼请求；2、本案上诉费由兴东公司承担。事实与理由：一、一审认定工资发放方式有误。一审采纳兴东公司陈述的工资发放方式即年底发放当年工资，并通过计算得出2019年上诉人的工资共计128926元，在建设工程中无论是下到工人，上到项目负责人，工资的金额都应当是个整数，光从该数字上就足以断定这种计算方式是错误的了。而一审中***陈述兴东公司从2014年起的工资发放方式为压一年付，并且举示了相关证据。在《中国建设银行个人活期账户收入交易明细》中，从2018年3月5日起至2019年1月30日兴东公司通过张庭智、翟如彬共计向***发放工资21700元，按照年薪14万元扣除借支的9000元，伙食费3358元，年底又发放了2万元，因当年停工少发1万元工资，剩余75942元由王中成于2020年2月16日发放给***，与***陈述压一年发放工资吻合。并且2015年剩余工资在2016年初也未打入银行卡，是2017年除才打入的。因此一审对此认定错误。二、工资标准一审认定错误。***举始了与兴东公司法定代表人的通话录音，面对***的询问，2018年、2019年、2020年工资是否是14万元时，兴东公司法定代表人予以了肯定的答复“嗯”，该项回答并不会导致歧义，因此一审对此未予以采纳错误。三、加班天数一审认定错误。一审仅计算了2019年、2020年非节假日的周末作为延时加班天数，但对于工作日每日的延时加班确没有计算。***就算采用综合工时制每天上班的时间也不应超过7.7小时，约8小时。***举始了大量证据证明其工作状态就是从上午工作至天黑之后，工作时长远超8小时。再结合***举示的工地现场办公室门口张贴的作息时间，每天工作时长长达13.5小时，完全能证明***不仅是周末，在正常工作日也均存在加班的情况。一审对此认定错误。且对于2018年的加班工资，根据法律规定，用人单位应保存三年的相关台账，举证责任应倒置，由兴东公司进行举证并承担不利后果。四、未休年休假一审认定错误。***只要是没有在工地的月份，兴东公司实际是没有发放工资，没有享受带薪休假这一福利，那么在判决时就应支持***这一请求。
兴东公司答辩称，2019年的工资已经全部付清，根据《劳动合同》中约定，双方不存在压一年发放工资的情形。也不认可电话录音及收入证明，不能证明***有14万元的年薪。我方不认可***陈述的加班时长，延迟加班天数一审已按照综合工时制进行了认定。其不存在有每天延迟工作的时间。由于劳动者没有连续工作，也不存在有年休假的情况。
兴东公司一审诉讼请求：请求法院判决兴东公司不支付***工资差额185423元、经济补偿52499.99元。
***一审诉讼请求：1、判决双方劳动关系于2021年1月18日解除；2、由兴东公司支付***2018年扣发的工资10000元；3、由兴东公司支付***2019年欠发工资95973元；4、由兴东公司支付***2020年欠发工资89450元；5、由兴东公司支付***2013年3月入职以来工作日延时加班工资505634.40元；6、由兴东公司支付***2013年3月入职以来周末休息日和法定休假日加班工资596572元；7、由兴东公司支付***经济补偿93333.60元（11666.70元×8个月）；8、由兴东公司支付***2013年3月入职以来未休年休假工资34547.90元。
一审查明：2019年2月27日，兴东公司、***签订书面劳动合同，约定劳动合同以完成一定工作任务为期限，自2019年2月26日起至石景山区古城集体租赁住房项目工作任务完成即行终止，***担任木工工长岗位，工作地点为石景山区古城集体租赁住房项目，实行综合计算工时制度，工资标准为按日计算，工资为（120元+绩效工资）/日；其中，第二十条第一款第三项约定，合同期限内***享受125元/天进行结算工资，并享受公司年终绩效工资，绩效奖励工资在年终时或甲方通知退场时候按公司班组考评数额支付，但工人每日工资不高于该班组的总产值除以该班组的总工天数，绩效工资在年末一次性打在银行卡上。2020年3月9日，双方签订劳动合同，合同以完成一定工作任务为期限，至兰州万达酒店群项目工作任务完成即行终止。***担任木工主管岗位，工作地点为兰州万达酒店群项目；实行综合计算工时制度，工资标准为按日计算，工资为（120元+绩效工资）/日；其中，第二十条第一款第三项约定，***享受在原工资标准上增加125元/天进行结算工资，并享受公司年终绩效工资，绩效奖励工资在年终时或甲方通知退场时按公司班组考评数额支付，但工人每日工资不高于该班组的总产值除以该班组的总工天数，绩效工资在年末一次性打在银行卡上。2020年12月13日，兴东公司向***出具收入证明，载明：兹证明***目前为我单位员工，从2013年3月12日至今在我单位工作，目前职务（岗位）为木工工长，固定月工资及奖金、红利等其他收入月平均收入捌仟元，平均全年税后总收入人民币玖万圆。此证明仅供该职工申请个人购房贷款使用，不做担保使用，用于其他无效。
2021年2月23日，***以兴东公司为被申请人，向重庆市永川区劳动争议仲裁委员会提交仲裁申请，要求1、裁决因兴东公司未给***缴纳社会保险自2021年1月5日起解除劳动合同；2、裁决兴东公司依法支付2019年所欠工资总计95973元；3、裁决兴东公司依法支付2020年所欠工资总计89450元；4、裁决兴东公司依法发放2018年扣发的10000元工资；5、裁决兴东公司依法支付自2014年3月至2021年1月5日所扣押工资的资金占用利息20327元；6、裁决兴东公司依法补缴自2013年入职以来的国家规定的各项社保或经济补偿259584元；7、裁决兴东公司依法补偿自2013年3月入职以来工作日延长工作时间的加班工资505634.40元；8、裁决兴东公司依法补偿自2013年3月入职以来周末休息日上班和法定休假日上班的加班工资596572元；9、裁决兴东公司支付经济补偿93333元；10、裁决兴东公司依法补偿自2013年3月入职以来带薪年休假工资14712元。该委于2021年2月26日作出仲裁裁决书，裁决兴东公司、***之间劳动合同于2021年1月18日解除，由兴东公司支付***2019年和2020年工资差额185423元、经济补偿52499.99元，共计237922.99元。兴东公司、***均对仲裁裁决不服，向一审法院起诉。因***后于兴东公司起诉，故一审法院将兴东公司的诉讼请求并入本案合并审理。
对于劳动合同，兴东公司陈述2020年3月9日签订的书面劳动合同中第二十条第一款第三项约定，在原工资标准上增加125元每天进行结算工资的内容，是***擅自对合同进行了修改，兴东公司在结算时产生争议才发现该合同被修改。***陈述合同真实性无异议，合法性、关联性不认可，因当时建设工程大范围改革，针对劳动者需提供劳动合同备案，双方才签署了这两份合同，目的是用于备案，并非双方真实意思表示，***也没有修改合同。
***举示兴东公司资质简介，证明***工作的工地均系兴东公司承包，***每年工作的地点，对应了简介中相关项目名称及开竣工日期。其中，兴东公司部分队伍建设业绩项目内容如下表：
序号
项目名称
总包单位
开竣工日期
40
常营龙湖天街工程
中建一局发展公司
2012-2013年
50
天津金融中心
一局发展公司
2013-2015年
52
武汉华星光电
一局发展公司
2014-2015年
57
天津津南新城合力园
中建三局
2014-2015年
61
黄石万达广场
一局三公司
2013-2016年
64
北京腾讯总部大楼
中建三局
2013-2016年
65
深圳平安大厦
一局发展公司
2009-2016年
76
北京六公主坟棚户区二期、三期项目
一局三公司
2015-2016年
81
成都蓉西新城B区
一局发展公司
2015-2016年
83
重庆腾讯云计算数据中心项目二期
中国建筑一局（集团）
2016-2017年
95
承德民族团结清文化展览馆暨承德市博物馆项目
中建三局
2015-2017年
部分队伍在施工工程情况：
序号
项目名称
总包单位
开竣工日期
3
北京石景山古城改造性住房项目
一局华江
2018-2019年
20
重庆复地金融中心项目
中国建筑一局集团
2017-2018年
***同时陈述，其于2013年3月12日起就在兴东公司工作，在各个工地担任木工工长职位，具体工作经历经汇总如下：
年份
工程名称
日期
2013
深圳平安大厦
2013.3.12-2013.4.22
北京朝阳北路常营龙湖天街
2013.4.24-2013.12.20
天津金融中心
2013.12.21-2014.1.22
2014
北京朝阳北路龙湖天街
2014.2.19-2014.3.12
湖北黄石万达广场
2014.3.14-2014.10.16
天津津南新城
2014.10.8-2015.1.6
2015
武汉华星光电
2015.1.7-2015.6.27
北京腾讯总部大楼
2015.6.29-2015.9.29
北京望京六公主坟
2015.9.30-2016.1.29
2016
北京望京六公主坟
2016.2.25-2016.3.5
成都温江蓉西新城B区
2016.3.7-2017.1.24
2017
成都温江蓉西新城B区
2017.2.14-2017.3.26
重庆北碚腾讯二期
2017.3.26-2017.5.5
重庆复地金融中心
2017.5.6-2018.2.12
2018
重庆复地金融中心
2018.3.6-2018.9.2
河北承德两馆
2018.9.18-2018.10.6
重庆复地金融中心
2018.10.14-2019.1.30
2019
北京石景山集体租赁住房
2019.2.24-2020.1.16
2020
兰州万达城酒店群
2020.3.9-2021.1.4
兴东公司质证对公司资质简介真实性无异议，关联性不认可，认为不能达到***的证明目的。
***举示2015年至2018年期间微信朋友圈及QQ说说记录打印件、2015年至2018年快递订单记录打印件（提供手机原始载体核对），证明***于2015年至2018年期间曾在兴东公司承包的多个项目工地工作的事实，并在各个工地因工作、生活所需通过网络购物商品寄送到对应工地。微信朋友圈及说说记录中部分照片及定位内容分别为：2015年3月18日武汉华星光电，2015年8月5日北京市腾讯北京总部大楼，2015年9月30日、10月12日北京望京六公主坟棚户区改造地块安置房工程，2016年3月8日、3月31日、10月21日、2017年3月25日成都市蓉西新城，2017年5月7日、6月25日重庆复地金融中心（重庆罗汉寺），2018年9月22日承德民族团结清文化展览馆暨承德市博物馆项目，2018年12月23日重庆复地金融中心（重庆罗汉寺）；快递订单记录部分照片显示：2015年10月1日、11月8日、2016年2月28日购买鞋子、睡衣，地址北京朝阳区三环到四环之间湖光中街望和公园北园中建一局项目部，2016年7月7日、10月8日、2017年2月25日购买上衣，地址四川成都市温江区金马镇蓉西新城；2017年4月18日购买鞋子，地址重庆北碚区水土镇腾讯云计算数据中心二期；2017年10月13日、12月28日、2018年1月27日、11月4日、11月29日购买鞋子、摩托车充电器、杀虫剂，地址重庆渝中区民族路罗汉寺旁复地金融中心中建一局项目部；2019年10月12日、10月28日购买牛仔裤、面罩，地址北京石景山区古城街道古城西街19号中建一局华江项目生活区；2020年4月7日、9月20日购买电动车、电动车挡风被，地址甘肃兰州市七里河区城区南滨河中路恒大名都3号楼。兴东公司质证对该组证据三性均不予认可，即使材料真实，也不能证明这些工地是兴东公司唯一承建，不能证明***在该工地上班，更不能证明双方之间的劳动关系。
***举示2014年和2016年重庆农村商业银行交易明细，其中2014年1月27日工资50253.50元，对方户名未显示；2016年2月20日李建兵转账43370元。***同时举示2016年12月1日至2021年1月2日期间中国建设银行交易明细，证明兴东公司及财务出纳人员向***转账发放工资的事实，内容汇总如下：
交易日期
交易金额
摘要
对方户名
2016.12.7
3000元
张庭智
2017.2.11
50670元
工资
重庆兴东建筑劳务
有限公司
2017.5.13
3000元
张庭智
2017.6.6
2750元
张庭智
2017.7.8
2650元
张庭智
2017.8.4
2650元
张庭智
2017.8.31
2650元
张庭智
2018.2.14
10000元
工资
重庆兴东建筑劳务
有限公司
2018.3.17
70136元
胡海建
2018.5.23
2650元
张庭智
2018.6.18
2650元
张庭智
2018.7.26
2650元
张庭智
2018.8.30
2650元
张庭智
2018.9.29
2650元
翟如彬
2018.10.24
2850元
张庭智
2018.11.26
2950元
张庭智
2018.12.31
2650元
张庭智
2019.1.28
20000元
张庭智
2019.1.30
178元
张庭智
2019.2.17
70431元
胡海建
2019.5.7
3000元
翟如彬
2019.6.7
3000元
翟如彬
2019.7.7
3000元
翟如彬
2019.8.8
3000元
翟如彬
2019.8.28
5000元
翟如彬
2019.9.7
3000元
翟如彬
2019.10.15
2950元
翟如彬
2019.11.6
3000元
翟如彬
2019.12.7
3000元
翟如彬
2020.1.15
20000元
翟如彬
2020.2.16
75976元
王中成
2020.5.15
620元
李爱洪
2020.6.2
2600元
李爱洪
2020.7.3
2600元
李爱洪
2020.8.3
2600元
李爱洪
2020.8.27
5000元
李爱洪
2020.9.30
3000元
李爱洪
2020.10.31
3000元
李爱洪
2020.12.2
3000元
李爱洪
2021.1.2
3000元
李爱洪
兴东公司质证对银行交易明细真实性无异议，关联性不认可，2016年李建兵向***转账不能证明是工资，也不能证明***在兴东公司工作，认可翟如彬、李爱洪在2019年、2020年向***转账是兴东公司支付的工资，不认可张庭智、胡海建、王中成转账，兴东公司不认识张庭智、胡海建、王中成，翟如彬、李爱洪是兴东公司员工。关于双方之间的劳动关系，***陈述其于2013年3月22日到兴东公司工作。兴东公司陈述***于2017年曾在兴东公司工作，2017年农历年底合同解除，2018年***没有在兴东公司工作，2019年2月27日再次入职兴东公司，双方签订劳动合同，2019年农历年底因工作任务完成劳动合同自动解除，工资结清，2020年3月9日又到兴东公司上班，签订劳动合同，于2021年1月3日因工作任务完成劳动合同自动解除。针对银行交易明细，2017年2月11日兴东公司向***转账工资50670元，兴东公司解释该款项系兴东公司提前预支***的2017年工资，并于2018年2月14日转账10000元结算***2017年整年工资；对于2018年9月29日翟如彬向***转账2650元，***解释其于2017年在重庆复地金融中心工地工作，2018年9月被调到河北承德两馆工地后又返回重庆复地金融中心工地，北方项目的工资是由翟如彬负责发放；兴东公司陈述不清楚，不是工资。
***举示微信聊天记录（提供手机载体核对）、作息时间表照片打印件、2020年11月-12月期间部分现场零星用工签证单复印件、考勤表照片打印件（2020年5月至6月、2020年10月至11月），拟证明其在兰州万达项目每天工作13.5个小时，无节假日，存在加班的事实。兴东公司质证对该组证据不予认可，认为不能达到***证明目的。
***举示2020年12月8日其与兴东公司法定代表人李建兵通话录音，拟证明其2018年至2020年年薪均为14万元。通话录音内容：***因购房需公司开具收入证明（即本案上述收入证明），李建兵让***找“罗三”处理；在通话录音中，***问李建兵其2018年、2019年、2020年工资都是年薪14万元，对吧，李建兵回复“嗯”，***询问从21年开始涨点工资，李建兵回复，好的效益可以多拿点，兰州万达亏损了。兴东公司质证对录音真实性无异议，对关联性不予认可，认为不能达到***的证明目的，录音中李建兵只是语气性回答“嗯”，不能证明李建兵认可***工资年薪14万元，***的工资应当以绩效考核确认。
兴东公司举示2019年3月、2020年3月、4月考勤表、2019年4月至2020年1月、2020年5月至2021年1月期间的工资表、借条2份，证明***工资及考勤情况，兴东公司已足额支付***工资，***2019年7月11日借支现金4000元、2019年8月26日借支现金5000元。***质证对真实性无异议，认为根据工资表及考勤表，能够确定***存在加班的事实。经双方确认，兴东公司工资计发及考勤周期为：上月26日起至当月25日；工地考勤1为1个工天，1.2说明有一个工天另有0.2个加班，根据兴东公司举示的工资表及考勤表，该组证据显示如下：
时间
出勤（天）
金额（元）
2019年3月
28
2019年4月
31
3000
2019年5月
30
3000
2019年6月
31
3000
2019年7月
30
3000
2019年8月
31
3000
2019年9月
31
2950
2019年10月
30
3000
2019年11月
31
3000
2019年12月
30
20000
2020年1月
22
2020年3月
17
2020年4月
27
2020年5月
30
2600
2020年6月
31
2600
2020年7月
30
2600
2020年8月
31（双方确认）
5000
2020年9月
31
3000
2020年10月
26
3000
2020年11月
26(一审2021年7月20日质证笔录第2页双方确认)
4800
2020年12月
30
3000
2021年1月
9
20000
对于2019年和2020年节假日加班，***陈述其加班具体时间为：2019年4月5日清明节1天，2019年5月1日劳动节1天，2019年6月7日端午节1天，2019年9月13日中秋节1天，2019年10月1日至2019年10月3日国庆节3天，2020年1月1日元旦节1天，2020年4月4日清明节1天，2020年5月1日劳动节1天，2020年6月25日端午节1天，2020年10月1日至2020年10月4日中秋国庆4天，2021年1月1日1天。每年8天，共计16天。兴东公司认可2020年***节假日加班的事实，对2019年节假日加班不认可。对于2019年和2020年兴东公司向***转账发放工资的总额，双方核算确定为：2019年52950元，2020年50520元。对于兴东公司向***支付工资的形式，兴东公司陈述其公司并没有严格按照劳动合同的约定按月计算支付***工资，只是每月向***支付大概工资，剩下的工资年终进行结算；***陈述其工资年薪14万元，每月发放部分生活费用，年底进行结算，工资会压一年支付，如2020年发放2018年年终工资，结算2019年年终工资。
兴东公司举示通知3份和照片6张，证明北京石景山古城集体租赁住房项目在2020年1月16日完工，双方2019年的劳动合同终止；兰州万达酒店项目在2021年1月3日完工，双方2020年的劳动合同终止。***质证对真实性不认可，其没有在工地见过公示及照片，但陈述其于2020年1月17日放假回家，疫情原因，2020年3月9日其前往兰州万达项目工作，一直工作至2021年1月4日，并于2021年1月5日回四川南充过年，之后就没有再回兴东公司工作。***同时举示兰州万达微信群聊天记录打印件，证明兰州万达项目2021年1月3日并未完工，2021年3月仍在继续施工。兴东公司质证对该证据三性不予认可，其认为该微信聊天群并非兴东公司创建，也与兴东公司无关。
兴东公司举示***2019年和2020年职工年终绩效考核表，证明***年终绩效考核均为不合格。2019年绩效考核表载明，***每日基本工资125元/天，绩效工资40元/天，当年日工资165元/天，得分32分，考核结果不合格，落款时间2020年1月15日；2020年绩效考核表载明，***每日基本工资125元/天，绩效工资0，备注由于本人修改劳动合同其基本工资增加125元/天，当年日工资250元/天，得分29分，考核结果不合格，落款日期2021年1月4日，其中工期项中载明，预计工期为2020年底前完成工程，完成4000万总量，由于上述原因等造成工期延后至少6个月。***质证对该证据三性不予认可，认为考核表没有***本人签字确认，且记录的扣分原因也没有相应证据支撑，系兴东公司单方制作；对于2020年考核表，预计工期2020年底前完工，工期延后至少6个月，能够证明兰州万达项目至少在2021年6月完工，与兴东公司陈述工程于2021年1月3日完工存在矛盾。
一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案双方争议焦点有以下几点：双方劳动关系存续时间，***工资的认定及兴东公司应当支付***工资金额，***加班事实的认定、年休假待遇及加班工资支付金额，经济补偿。现分别分析如下：
一、双方劳动关系存续时间：
兴东公司举示2019年和2020年劳动合同书，并陈述***在2017年曾到其公司工作，2018年未在其公司工作；***主张其于2013年3月就到兴东公司工作，并举示兴东公司资质简介、2015年至2018年期间微信朋友圈及QQ说说记录打印件、2015年至2018年快递订单记录打印件、银行交易明细以及收入证明，并将其2013年3月以来在哪些工地工作具体情况向法庭陈述。***举示的微信朋友圈及QQ说说记录打印件、快递订单记录打印件能够与兴东公司资质简介中对应的工程所在地址相互印证，且与***陈述工程地址及时间相一致；对于银行交易明细证据，兴东公司认可翟如彬、李爱洪系其公司员工，否认***2018年在兴东公司工作的事实，但无法解释2018年9月29日翟如彬向***转账2650元的事实，也无法解释2016年2月20日兴东公司法定代表人李建兵向***转账43370元的事实，对于2017年***工资情况，兴东公司解释2017年2月11日向***转账50670元是2017年提前预支的工资也不符合常理。收入证明载明***从2013年3月12日起在兴东公司工作，虽然备注写明不做担保使用，用于其他无效，但该证据与其他证据相互印证，能够确信***主张其从2013年3月起到兴东公司工作的待证事实具有高度概然性，一审法院据此认定***从2013年3月12日起与兴东公司存在劳动关系。对于双方劳动关系的解除时间，虽然双方签订了完成一定工作任务的劳动合同书，但结合***长期稳定的在兴东公司工作的事实，劳动合同书上关于完成工作任务双方劳动关系终止的约定并不符合双方劳动关系实际履行的情形，兴东公司也未在工程完工时向***出具解除或终止双方劳动关系的书面材料；同时根据兴东公司举示的2020年考核表载明工程延期6个月的内容，以及***举示兰州万达工程的微信聊天群记录打印件，能够确认兰州万达工地在2021年3月仍然没有完工，2021年1月3日时也未达到终止双方劳动关系的条件。仲裁申请书副本于2021年1月18日送达兴东公司，仲裁裁决书认定双方劳动关系于2021年1月18日解除，一审法院对此予以确认。一审法院据此认定双方从2013年3月12日至2021年1月18日存在劳动关系。
二、***工资的认定及兴东公司应当支付***工资金额
对于***的工资，***主张其收入为年薪14万元，并要求兴东公司支付拖欠其2019年工资95973元、2020年工资89450元以及2018年扣发的工资10000元。***举示银行交易明细，兴东公司虽然否认认识张庭智、胡海建、王中成，认可翟如彬、李爱洪系兴东公司员工，但从张庭智、胡海建、王中成、翟如彬、李爱洪转账金额及时间来看，符合支付工资情形，一审法院据此认定张庭智、胡海建、王中成、翟如彬、李爱洪的转账记录系兴东公司向***发放的工资。银行交易明细中，2017年2月11日兴东公司向***转账50670元、2018年3月17日胡海建向***转账70136元、2019年2月17日胡海建向***转账70431元、2020年2月16日王中成向***转账75976元，能够确定兴东公司向***支付年终奖的事实。兴东公司举示2019年和2020年考核表，证明***考核不合格不应当支付年终考核绩效，但该考核表没有***签字确认；劳动合同书中虽然载明***的工资及绩效内容，但兴东公司实际也未按照该约定向***支付工资及绩效考核，该考核表不具有真实性，一审法院对该证据不予采信。***主张其年薪14万元，并举示录音证据，该录音证据中兴东公司法定代表人李建兵仅对兴东公司表述的2018年、2019年、2020年工资14万元的情况用语气性的“嗯”进行了回复，不能据此认定***年薪14万元的事实，一审法院对***主张年薪14万元的意见不予采纳。***主张2020年2月16日王中成向其转账的75976元是2018年年终考核，但未举证证明，应当承担不利后果。***结合年薪14万元，要求兴东公司支付欠付2018年和2019年工资，无法律和事实依据，一审法院对***该项诉讼请求不予支持。结合双方在庭审中确认兴东公司在2019年向***支付52950元、2020年向***支付50520元的事实，以及银行交易明细中2020年2月16日王中成向***支付75976元的事实，能够确定兴东公司向***支付2019年工资共计128926元，一审法院酌情参照2019年***获得工资总额的标准，认定兴东公司应当向***支付2020年工资差额78406元（128926元-50520元）。根据该工资标准，计算***日工资为493.97元/天（128926元/月÷12个月÷21.75天/月）。
三、***加班事实的认定、年休假待遇及加班工资金额
对于***加班事实认定的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，用人单位安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资150%的工资报酬，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资200%的工资报酬，法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资300%的工资报酬。《重庆市人力资源和社会保障局关于加强特殊工时制度审批管理的通知》（渝人社发[2010]205号）第二条规定，经人力资源和社会保障行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，其工资支付标准按以下办法确认：综合计算工作时间，超过法定标准工作时间部分，支付不低于劳动者本人工资标准150%的加班工资。工作日正好是周休息日，属于正常工作；工作日是法定节假日，支付劳动者日工资标准300%的工资报酬。因***是综合计算工时制，根据规定，超过标准工作时间的加班，***可向兴东公司主张支付延时加班工资及法定节假日加班工资权利。***主张从2013年3月起即存在加班事实，但并未举示证据证明2019年以前存在加班事实，***应当承担不利后果。故对于***主张2019年以前加班工资的诉讼请求，一审法院不予支持。
对于2019年和2020年节假日加班事实：兴东公司考勤周期为上月26日至当月25日，经双方核对工资表及考勤表，能够确定***2019年度出勤：3月28天，4月31天，5月30天，6月31天，7月30天，8月31天，9月31天，10月30天，11月31天，12月30天，2020年1月22天；2020年度出勤：3月17天，4月27天，5月30天，6月31天，7月30天，8月31天，9月31天，10月26天，11月26天，12月30天，1月9天。兴东公司认可***2020年度节假日加班8天的事实，对于2019年节假日加班不认可，但是根据2019年度***出勤记录，存在节假日的月份2019年4月、5月、6月、9月、10月、2020年1月***出勤均为满勤，一审法院据此认定2019年***节假日加班8天的事实。故兴东公司应当支付***2019年度和2020年度节假日加班工资23710.56元（493.97元/天×16天×300%）
对于延时加班的事实及年休假，***在兴东公司处工作不足10年，每年应当享受5天年休假，结合建筑行业每年年底放假的惯例，每年春节前后放假应当视为***享受的年休假待遇及补休更符合实际，故兴东公司不应当再向***支付未休年休假工资。结合***出勤情况，因统计***春节期间享受5天的年休假，一审法院综合统筹认定***2019年度加班天数为80天（28天+31天+30天+31天+30天+31天+31天+30天+31天+30天+22天-250天+5天），认定***2020年度加班天数为43天（17天+27天+30天+31天+30天+31天+31天+26天+26天+30天+9天-250天+5天），共计123天。故兴东公司应当支付***2019年度和2020年度延时加班工资91137.47元（493.97元/天×123天×150%）。
四、经济补偿
根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的、未参加各项社会保险的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。兴东公司没有为***参加各项社会保险，拖欠***工资，***以此为由要求解除双方劳动合同，并要求兴东公司支付经济补偿，符合法律规定。双方劳动关系存续时间为2013年3月12日至2021年1月18日，***2020年工资128926元，且存在43天延时加班和8天节假日加班，计算***平均工资应当计入加班工资金额，***按11666.70元/月主张其解除劳动合同前平均工资计算其经济补偿，符合法律规定，故兴东公司应当支付***经济补偿93333.6元（11666.70元/月×8个月）。
据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决如下：一、重庆兴东建筑劳务有限公司与***之间的劳动关系于2021年1月18日解除；二、由重庆兴东建筑劳务有限公司支付***2020年工资78406元；三、由重庆兴东建筑劳务有限公司支付***2019年和2020年延时加班工资91137.47元、节假日加班工资23710.56元；四、由重庆兴东建筑劳务有限公司支付***经济补偿93333.60元；五、重庆兴东建筑劳务有限公司不予支付***其他费用。上述二至四项，合计286587.63元，限重庆兴东建筑劳务有限公司于本判决生效之日起五日内向***支付。
二审审理中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明事实一致。
本院认为，***与兴东公司双方争议焦点是：第一、双方劳动关系存续时间问题；第二、***主张的欠付工资问题；第三、***主张的加班工资及未休年休假工资问题；第四、***主张的经济补偿金问题。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。现评析如下：
一、双方劳动关系存续时间问题
《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。同时依据谁主张谁举证原则，劳动者主张确认事实劳动关系时，应首先由劳动者承担基础举证责任。
二审中，***陈述为证明双方在2013年3月12日至2021年1月18日存在劳动关系举示有***本人2015年-2018年QQ说说及微信朋友圈截图、2015年-2018年寄往工地的快递订单截图、兴东公司资质简介、2014年-2021年银行交易流水、收入证明。本院认为，***举示的2015年-2018年QQ说说及微信朋友圈截图、2015年-2018年寄往工地的快递订单截图与兴东公司资质简介的工程项目地址及时间可以相互印证。收入证明上也载明***从2013年3月12日至今在兴东公司工作，该证明上也有兴东公司的盖章确认。上述证据可以视为劳动者已尽基础举证责任。现兴东公司陈述称***是2017年2月份到兴东公司处上班（一审2021年4月14日证据交换笔录第4页），认为收入证明仅供该职工申请个人购房贷款使用，不作担保使用，用于其它无效，故不应采信。并提交***2019年、2020年劳动合同拟予佐证。但根据法律规定，就计算劳动者工作年限发生的争议应由用人单位承担举证责任，而兴东公司并未提供***的入职证明材料等相关证据，其举示的证据不足以证明双方系自2017年2月建立劳动关系，故兴东公司应承担举证不能的不利后果。因此一审法院认为***举示的证据已达高度概然性，据此采纳***的主张，认定双方从2013年3月12日起存在劳动关系并无不当，本院予以确认。
关于劳动关系解除时间问题。虽然双方签订了完成一定工作任务的劳动合同书，但兴东公司未在工程完工时向***出具解除或终止双方劳动关系的书面材料，其举示的总包单位通知书及照片不足以证明其解除或终止劳动关系的意思表示已送达至***，故一审以仲裁申请书副本于2021年1月18日送达兴东公司，进而认定双方劳动关系于2021年1月18日解除并无不当。综上，一审法院认定双方从2013年3月12日至2021年1月18日存在劳动关系并无不当，本院予以确认。
二、***主张的欠付工资问题
关于***主张的工资标准问题。根据《工资支付暂行规定》第六条第三款用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。本案中，兴东公司主张***的工资应按劳动合同约定的120元每天再加上绩效进行计算，并举示有工资表及年终绩效考核表。但在一审2021年5月12日审理笔录第五页中，兴东公司陈述工资表每月发放的金额没有按照劳动合同来计算，只是发大概工资，剩下的工资年终进行结算。同时认为根据2019年、2020年绩效考核表，***考核不合格不应支付年终考核绩效。对此本院认为，首先，根据兴东公司的陈述，其举示的工资表及劳动合同不能证明***的工资标准，其次，绩效考核表中无***签字确认，系兴东公司单方制作本院不予采信。故兴东公司未举示充足证据证明***的工资标准，应承担举证不能的不利后果。而***主张其年薪为14万元，并举示有银行流水及与兴东公司法定代表人李建兵的录音证据。对于***举示的录音证据，本院认为，该录音证据中显示，在***询问其18年、19年、20年的年薪是否为14万时，李建兵回答“嗯”，随后***询问明年是否可以涨工资时，李建兵回答“长点嘛……”，根据前后文意思可以看出，作为法定代表人的李建兵确认***的年薪为14万元，同时在仲裁庭审笔录第4页中，兴东公司亦认可该证据的真实性，录音对象“确实是公司老总”。故本院认为***的年薪应为14万元，一审法院对此认定不当，本院予以纠正。
关于欠付工资问题。对于2019年、2020年欠付工资，一审中双方确认兴东公司在2019年向***支付工资总额52950元，2020年向***支付工资总额50520元（一审2021年7月20日质证笔录第2页）。再根据银行交易明细中2019年2月17日胡海建向***转账70431元、2020年2月16日王中成向***转账75976元的事实,虽***主张该两笔费用为押付的年终奖，但未举证证明，应当承担举证不能的不利后果。故2019年、2020年兴东公司欠付***的工资金额为30123元（140000元+140000元-52950元-70431元-50520元-75976元）。对于2018年欠付工资，因用人单位相关资料保存义务为2年，故应由***承担2018年欠付工资的举证责任，而***并未举示充足证据证明兴东公司扣发10000元工资的事实，故应当承担举证不能的不利后果，对于该项请求本院不予支持。综上，兴东公司2019年、2020年欠付***30123元，一审对此认定不当，本院予以纠正。
三、***主张的加班工资及未休年休假工资问题
因兴东公司作为用人单位对相关资料的保存义务为两年，故兴东公司对2019年和2020年加班事实承担举证责任，***对2019年以前的加班事实承担举证责任。但***对此并未举示充足证据予以证明，故***应当承担举证不能的不利后果。一审对于***主张2019年以前加班工资的诉讼请求不予支持并无不当。
对于2019年和2020年节假日加班工资。一审中兴东公司认可***2020年度节假日加班8天的事实，再根据兴东公司举示的考勤表，可以认定2019年***节假日加班8天的事实。故兴东公司应当支付***2019年度和2020年度节假日加班工资25747.13元（140000元/年÷12月÷21.75天×16天×300%）。
对于延时加班工资。***工作岗位实行综合计算工时制度，根据法律规定，实行综合计算工时制度岗位的人员，在综合计算周期内，某一具体日、周的实际工作时间可以超过8小时，40小时，但综合计算周期内的总实际工作时间应与总法定标准工作时间基本相同。首先，对于***主张工作日延时加班工资，本院认为，***的工种为木工工长，实行综合工时制，同时***举示的证据也不足以证明兴东公司存在安排***加班及***提供的劳动属于加班的事实，再结合建筑工程项目的用工实际，其主张的工作日延时加班工资缺乏事实和法律依据，本院不予支持。其次，对于***主张的周末休息日加班工资，本院认为，根据法律规定，虽然***工作实行综合工时制，如工作日正好是周休息日的，属于正常工作。但综合计算工作时间超过法定标准工作时间部分应视为延长工作时间，其超过法定标准工作时间部分，支付不低于劳动者本人工资标准150%的加班工资。年工作日的计算标准为250天。本案中，根据考勤表可知，2019年、2020年***加班天数为88天（28天＋31天＋30天＋31天＋30天＋31天＋31天＋30天＋31天＋30天＋22天＋17天＋27天＋30天＋31天＋30天＋31天＋31天＋26天＋26天＋30天－250天*2-8天-8天），故兴东公司应支付***2019年、2020年加班工资70804.60元（140000元/年÷12月÷21.75天×88天×150%）。
对于未休年休假工资。《职工带薪年休假条例》第五条规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。本案中，结合建筑行业每年年底放假的惯例，***亦陈述每年春节可以休20天，故每年春节前后放假应当视为***享受的年休假待遇及补休符合实际，故***要求支付未休年休假工资缺乏事实和法律依据，一审对此认定并无不当，本院予以确认。
四、***主张的经济补偿金问题
根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，兴东公司存在未足额支付***工资报酬的事实，故劳动者据此解除劳动合同属于用人单位应当支付经济补偿金的情形。因双方劳动关系存续时间为2013年3月12日至2021年1月18日，***年薪为14万元，故***按11666.70元/月（14万元÷12个月）主张其解除劳动合同前平均工资计算其经济补偿，符合法律规定，故兴东公司应当支付***经济补偿93333.6元（11666.70元/月×8个月）。
综上，***、兴东公司的上诉请求部分成立。一审判决认定事实不清，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市永川区人民法院（2021）渝0118民初2452号民事判决第一项、第四项；
二、撤销重庆市永川区人民法院（2021）渝0118民初2452号民事判决第五项；
三、变更重庆市永川区人民法院（2021）渝0118民初2452号民事判决第二项为：重庆兴东建筑劳务有限公司支付***2019年、2020年欠付工资30123元；
四、变更重庆市永川区人民法院（2021）渝0118民初2452号民事判决第三项为：重庆兴东建筑劳务有限公司支付***2019年、2020年节假日加班工资25747.13元、延时加班工资70804.60元；
五、驳回重庆兴东建筑劳务有限公司的其他诉讼请求；
六、驳回***的其他诉讼请求。
上述款项合计220008.33元，限重庆兴东建筑劳务有限公司于本判决生效之日起五日内向***支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由重庆兴东建筑劳务有限公司负担；二审案件受理费10元，由重庆兴东建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长江信红
审判员肖飞
审判员邓方彬
二〇二二年一月十七日
法官助理徐凯思
书记员邹艺
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