重庆瑜钟市政工程有限公司与吉青建设有限公司某某等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

重庆市江津区人民法院

民 事 判 决 书

(2017)渝0116民初10357号

原告：重庆瑜钟市政工程有限公司，住所地重庆市江津区几江街道办事处鲤鱼石街环宇商住楼1－28号。

法定代表人：杨镇华，总经理。

委托诉讼代理人：何周阳，重庆君策律师事务所律师，特别授权。

被告：吉青建设有限公司，住所地江西省吉安市青原区火车站商务广场南楼。

法定代表人：胡信坚，董事长。

被告：***，男，1974年9月13日出生，汉族，住重庆市江津区。

被告：王海波，男，1990年6月10日出生，汉族，住重庆市江津区。

上述三被告的委托诉讼代理人：夏韵策，重庆市江津区先锋法律服务所法律工作者，特别授权。

原告重庆瑜钟市政工程有限公司与被告吉青建设有限公司(以下简称吉青公司)、***、王海波建设工程分包合同纠纷一案，本院于2017年10月9日立案受理后，依法由审判员周思远独任审判，适用简易程序于2018年3月13日、7月23日公开开庭进行了审理。原告重庆瑜钟市政工程有限公司的委托诉讼代理人何周阳，被告吉青公司、***、王海波的委托诉讼代理人夏韵策到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告重庆瑜钟市政工程有限公司诉称：2014年12月20日，原被告签订《沥青砼路面摊铺施工合同书》，约定被告吉青公司将其承建的滨江新城浒溪二期道路工程项目中的沥青路面摊铺分包给原告施工，合同单价178元/平方米，合同总价款以原被告实际收方结算。2015年5月18日，原被告签署了《沥青工程量(费)结算单》，确定最终工程量为27279平方米，工程总价为4855662元。此款，被告至今仍有238862元未支付原告，请求人民法院判决：三被告共同支付原告工程款238862元、逾期付款截止2017年10月9日的违约金917291.40元；诉讼费由被告承担。

被告吉青公司辩称：我公司与原告没有合同关系，人民法院应驳回原告对我公司的诉讼请求。

被告***、王海波辩称：欠原告工程款238862元属实，此款是扣留5%的质保金。此款未支付原告是因原告未向被告***、王海波提供合同约定的工程款发票，原告提交相应的发票后，被告***、王海波可立即向原告支付。案涉《沥青砼路面摊铺施工合同书》未报发包人和监理单位，以及被告吉青公司审核同意，属违法分包，系无效合同，原告无权主张违约金。

经审理查明：2013年10月8日，被告吉青公司与案外人重庆市江津区滨江新城开发建设有限公司签订《重庆市江津区滨江新城浒溪路二期道路施工合同(第二次招标)投资建设合同》约定：重庆市江津区滨江新城开发建设有限公司将“浒溪路(二期)道路工程（第二次招标）”发包与被告吉青公司施工；承包范围，施工图范围内的路基、路面工程，路基排水工程、管网工程（施工图内的雨污水管网、施工图内电力及路灯所有预埋横穿管网：如路灯、给水、电信等的预留横穿管、临时排水沟、过街预留管道等）、交安工程（标志、标线、标牌、信号灯）及附属工程，具体以施工图及工程量清单为准；合同价款26718103.70元。该合同专用条款的第38条约定：“工程分包。38.1本工程发包人同意承包人分包的工程：承包人不得转包本工程，分包应按国家、重庆市有关规定执行，并报监理、发包人审核确定。……”

2013年10月28日，被告吉青公司与非本单位员工的被告***签订《吉青建设有限公司工程项目负责人责任承包合同》约定：工程名称，“浒溪路(二期)道路工程(第二次招标)”；工程规模及特征，“详见施工合同”；工程中标价26718103.70元；承包方式，包人工、包材料、包机械设备，包质量、包进度、包造价、包安全，包文明施工和环境保护；项目管理费按本工程中标价26718103.70元的1%收取，项目管理费及建造师押证费用第一次拨款后一次性收取。该合同第六条约定：“双方权利和义务。1、甲方权利。……2、乙方权利义务。……（4）乙方不得将本工程转包，如有分包甲方将对乙方处以工程造价10%的处罚。……”

2014年12月20日，被告***、王波(即被告王海波)(甲方)与原告重庆瑜钟市政工程有限公司（乙方）签订《沥青砼路面摊铺施工合同书》约定：甲方将浒溪路二期工程中的沥青砼路面摊铺承包与乙方施工，摊铺面积约40000平方米，工程量按实收方；单价178元/平方米，合同总价款以甲乙双方实际收方结算；工程质量为合格，质量保修期为一年；甲方未按照本合同约定支付工程款，每天按当期应付工程款的2%计算向乙方支付违约赔偿金；甲方工程现场代表为郑益。除上述内容外，合同还就甲乙方各自的权利义务、工程款的支付、工程验收与结算、工期延误的违约责任等进行了约定。合同签订后，原告随即组织人员、设备、材料等进行施工。2015年5月28日，被告委派的现场代表郑益与原告进行了决算，双方并签署了《沥青工程量（费）结算单》，该结算单载明：原告完成工程量27279平方米，工程总价款为4855662元。被告吉青公司在该结算单下部的“施工单位”处加盖了公章。至今合同约定的质量保修期已届满，原告仍有工程款238862未得支付。

另查明，2016年8月23日，被告吉青公司向原告发出了《关于<浒溪路(二期)工程沥青路面需修补>的函》，要求原告对其施工路面出现的问题进行修补施工。

庭审中，被告吉青公司陈述：被告***、王海波与原告签订《沥青砼路面摊铺施工合同书》，是被告***、王海波的个人行为，并不代表被告吉青公司；被告吉青公司在《沥青工程量(费)结算单》上加盖公章是为了应对审计，向原告发函是要求原告对其施工的路面进行修补，凭此不能认定被告吉青公司与原告建立了合同关系。

庭审后，因原告与被告***、王海波签订的《沥青砼路面摊铺施工合同书》无效，本院向原告释明后，原告坚持认为合同有效，表示不变更诉讼请求。

上述事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。

本院认为，被告***与被告吉青公司签订的《吉青建设有限公司工程项目负责人责任承包合同》，是被告***借用被告吉青公司资质承接工程的合同。众所周知，挂靠经营是由实际施工人具体组织施工，被挂靠单位收取管理费。被告吉青公司在《沥青工程量(费)结算单》加盖公章和向原告发函的行为，并不表示被告***、王海波与原告签订合同的行为代表被告吉青公司，被告吉青公司在庭审中也对此加以否认，因此原告与被告***、王海波签订的被告吉青公司未加盖公章的《沥青砼路面摊铺施工合同书》的相对人，是原告和被告***、王海波。被告***与被告吉青公司签订的《吉青建设有限公司工程项目负责人责任承包合同》虽然无效，但该合同中关于“如有分包甲方将对乙方处以工程造价10%的处罚”的约定，表明被告吉青公司的态度是不同意被告***将工程进行分包。按规定，承包人将发包单位不允许分包的工程分包，所签订的分包合同无效。由于被告***与原告签订的《吉青建设有限公司工程项目负责人责任承包合同》本就无效，被告***又违背了被告吉青公司不允许分包的意思表示，因此被告***、王海波与原告签订的《沥青砼路面摊铺施工合同书》也属无效。该合同被本院认定无效并向原告释明后，原告坚持合同有效，也不变更诉讼请求。由于原告不变更诉讼请求，法院不能以其认定的合同效力作出判决，否则有违原告的诉讼本意，也不能保障原告可基于法院释明的合同效力主张权利的实现，故原告的诉讼请求应予驳回。

依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，判决如下：

驳回原告重庆瑜钟市政工程有限公司的诉讼请求。

案件受理费4916元，减半收取2441元，由原告重庆瑜钟市政工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。

审判员　　周思远

二〇一八年十月十日

书记员　　王星皓