重庆瑜钟市政工程有限公司与吉青建设有限公司某某等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

重庆市第五中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）渝05民终657号

上诉人（原审原告）：重庆瑜钟市政工程有限公司，住所地重庆市江津区几江街道办事处鲤鱼石街环宇商住楼1－28号。

法定代表人：杨镇华，总经理。

委托诉讼代理人：何周阳，重庆君策律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：吉青建设有限公司，住所地江西省吉安市青原区青原大道28号贸易广场豪德星城鑫座1幢309、310、311号。

法定代表人：李本练，董事长。

被上诉人（原审被告）：***，男，1974年9月13日出生，汉族，住重庆市江津区。

被上诉人（原审被告）：王海波，男，1990年6月10日出生，汉族，住重庆市江津区。

三被上诉人的共同委托诉讼代理人：夏韵策，重庆市江津区先锋法律服务所法律工作者。

上诉人重庆瑜钟市政工程有限公司（以下简称“瑜钟市政公司”）与被上诉人吉青建设有限公司（以下简称“吉青公司”）、***、王海波建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院(2017)渝0116民初10357号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

瑜钟市政公司上诉请求：1.撤销重庆市江津区人民法院(2017)渝0116民初10357号民事判决并依法改判；2.三被上诉人承担二审诉讼费用。主要事实与理由：1.吉青公司于2016年8月23日向上诉人发出的《关于工程沥青路面需修补>的函》，要求上诉人对施工路面出现的问题进行修补施工，该函件即追认了上诉人与被上诉人***、王海波之间签订的《沥青砼路面摊铺施工合同书》的法律效力，故吉青公司系为了逃避法律责任才否认《沥青砼路面摊铺施工合同书》的法律效力；2.一审法院根据《吉青建设有限公司工程项目负责人责任承包合同》中“如有分包甲方将对乙方处以工程造价10%的处罚”的约定，认定被上诉人吉青公司不同意分包，违背了市场经济的意思自治原则，但该合同系工程施工前三被上诉人之间签订的内部合同，在工程施工过程中根据实际情况发生了变化，其主观意识也发生了改变也是情理之中，同时《关于<浒溪路(二期)工程沥青路面需修补>的函》也证实被上诉人吉青公司已经将自己放在了合同相对人的法律地位，故被上诉人吉青公司系涉案工程施工合同的合同相对人，***、王海波是得到吉青公司的授权与上诉人建立的合同关系，该合同也是按照有效合同在履行。

被上诉人吉青公司、***、王海波均辩称，请求驳回上诉、维持原判。

瑜钟市政公司向一审法院起诉，请求：吉青公司、***、王海波共同支付瑜钟市政公司工程款238862元、逾期付款截止2017年10月9日的违约金917291.40元；诉讼费由被告承担。

一审法院审理查明，2013年10月8日，吉青公司与案外人重庆市江津区滨江新城开发建设有限公司签订《重庆市江津区滨江新城浒溪路二期道路施工合同（第二次招标）投资建设合同》约定：重庆市江津区滨江新城开发建设有限公司将“浒溪路（二期）道路工程（第二次招标）”发包与吉青公司施工；承包范围，施工图范围内的路基、路面工程，路基排水工程、管网工程（施工图内的雨污水管网、施工图内电力及路灯所有预埋横穿管网：如路灯、给水、电信等的预留横穿管、临时排水沟、过街预留管道等）、交安工程（标志、标线、标牌、信号灯）及附属工程，具体以施工图及工程量清单为准；合同价款26718103.70元。该合同专用条款的第38条约定：“工程分包。38.1本工程发包人同意承包人分包的工程：承包人不得转包本工程，分包应按国家、重庆市有关规定执行，并报监理、发包人审核确定。……”

2013年10月28日，吉青公司与非本单位员工的***签订《吉青建设有限公司工程项目负责人责任承包合同》约定：工程名称，“浒溪路（二期）道路工程（第二次招标）”；工程规模及特征，“详见施工合同”；工程中标价26718103.70元；承包方式，包人工、包材料、包机械设备，包质量、包进度、包造价、包安全，包文明施工和环境保护；项目管理费按本工程中标价26718103.70元的1%收取，项目管理费及建造师押证费用第一次拨款后一次性收取。该合同第六条约定：“双方权利和义务。1、甲方权利。……2、乙方权利义务。……（4）乙方不得将本工程转包，如有分包甲方将对乙方处以工程造价10%的处罚。……”

2014年12月20日，***、王波（即王海波）（甲方）与重庆瑜钟市政工程有限公司（乙方）签订《沥青砼路面摊铺施工合同书》约定：甲方将浒溪路二期工程中的沥青砼路面摊铺承包与乙方施工，摊铺面积约40000平方米，工程量按实收方；单价178元/平方米，合同总价款以甲乙双方实际收方结算；工程质量为合格，质量保修期为一年；甲方未按照本合同约定支付工程款，每天按当期应付工程款的2%计算向乙方支付违约赔偿金；甲方工程现场代表为郑益。除上述内容外，合同还就甲乙方各自的权利义务、工程款的支付、工程验收与结算、工期延误的违约责任等进行了约定。合同签订后，瑜钟市政公司随即组织人员、设备、材料等进行施工。2015年5月28日，***、王波委派的现场代表郑益与瑜钟市政公司进行了决算，双方并签署了《沥青工程量（费）结算单》，该结算单载明：瑜钟市政公司完成工程量27279平方米，工程总价款为4855662元。吉青公司在该结算单下部的“施工单位”处加盖了公章。至今合同约定的质量保修期已届满，瑜钟市政公司仍有工程款238862未得支付。

另查明，2016年8月23日，吉青公司向瑜钟市政公司发出了《关于<浒溪路（二期）工程沥青路面需修补>的函》，要求瑜钟市政公司对其施工路面出现的问题进行修补施工。

庭审中，吉青公司陈述：***、王海波与瑜钟市政公司签订《沥青砼路面摊铺施工合同书》，是***、王海波的个人行为，并不代表吉青公司；吉青公司在《沥青工程量（费）结算单》上加盖公章是为了应对审计，向瑜钟市政公司发函是要求瑜钟市政公司对其施工的路面进行修补，凭此不能认定吉青公司与瑜钟市政公司建立了合同关系。

庭审后，因瑜钟市政公司与***、王海波签订的《沥青砼路面摊铺施工合同书》无效，一审法院向瑜钟市政公司释明后，瑜钟市政公司坚持认为合同有效，表示不变更诉讼请求。

一审法院认为，***与吉青公司签订的《吉青建设有限公司工程项目负责人责任承包合同》，是***借用吉青公司资质承接工程的合同。众所周知，挂靠经营是由实际施工人具体组织施工，被挂靠单位收取管理费。吉青公司在《沥青工程量（费）结算单》加盖公章和向瑜钟市政公司发函的行为，并不表示***、王海波与瑜钟市政公司签订合同的行为代表吉青公司，吉青公司在庭审中也对此加以否认，因此瑜钟市政公司与***、王海波签订的，吉青公司未加盖公章的《沥青砼路面摊铺施工合同书》的相对人，是瑜钟市政公司和***、王海波。***与吉青公司签订的《吉青建设有限公司工程项目负责人责任承包合同》虽然无效，但该合同中关于“如有分包甲方将对乙方处以工程造价10%的处罚”的约定，表明吉青公司的态度是不同意***将工程进行分包。按规定，承包人将发包单位不允许分包的工程分包，所签订的分包合同无效。由于***与瑜钟市政公司签订的《吉青建设有限公司工程项目负责人责任承包合同》本就无效，***又违背了吉青公司不允许分包的意思表示，因此***、王海波与瑜钟市政公司签订的《沥青砼路面摊铺施工合同书》也属无效。该合同被一审法院认定无效并向瑜钟市政公司释明后，瑜钟市政公司坚持合同有效，也不变更诉讼请求。由于瑜钟市政公司不变更诉讼请求，法院不能以其认定的合同效力作出判决，否则有违瑜钟市政公司的诉讼本意，也不能保障瑜钟市政公司可基于法院释明的合同效力主张权利的实现，故瑜钟市政公司的诉讼请求应予驳回。

依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，判决如下：驳回重庆瑜钟市政工程有限公司的诉讼请求。案件受理费4916元，减半收取2441元，由重庆瑜钟市政工程有限公司负担。

本院二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，关于上诉人瑜钟市政公司称***、王海波与其签订的《沥青砼路面摊铺施工合同书》的合同相对人系吉青公司的问题，该合同系***、王海波作为甲方与瑜钟市政公司作为乙方签订，并没有吉青公司的签字盖章，***、王海波也并非吉青公司的员工，上诉人也未举示证据证实***、王海波得到了吉青公司的授权与其建立合同关系，吉青公司没有与瑜钟市政公司订立合同的合意。已支付的工程款也全是由***支付给上诉人，付款委托书也是上诉人出具给***、王海波，上诉人也从未要求吉青公司支付过案涉工程款。吉青公司在《沥青工程量（费）结算单》加盖公章和向上诉人发函，并不能证实***、王海波与上诉人签订合同的行为代表吉青公司，故案涉《沥青砼路面摊铺施工合同书》的合同相对方系瑜钟市政公司与***、王海波。

被上诉人***与吉青公司签订的《吉青建设有限公司工程项目负责人责任承包合同》与吉青公司与重庆市江津区滨江新城开发建设有限公司签订《重庆市江津区道路施工合同（第二次招标）投资建设合同》工程价款均为26718103.70元，且在***与吉青公司签订的《吉青建设有限公司工程项目负责人责任承包合同》明确约定“吉青公司收取***项目管理费按本工程中标价26718103.70元的1%收取”，可以看出系***挂靠经营，借用吉青公司资质承接案涉工程，***也并非吉青公司员工，故***与吉青公司签订的《吉青建设有限公司工程项目负责人责任承包合同》无效，虽然该合同无效，但该合同中关于“如有分包吉青公司将对乙方处以工程造价10%的处罚”的约定，表明吉青公司不同意***将工程进行分包，承包人将发包单位不允许分包的工程分包，所签订的分包合同无效，故***、王海波与瑜钟市政公司签订的《沥青砼路面摊铺施工合同书》无效。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”在审理中，上诉人坚持认为案涉合同有效且不变更诉讼请求，故一审法院判决驳回其诉请并无不当，其上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，上诉人重庆瑜钟市政工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4916元，由上诉人重庆瑜钟市政工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　肖　琴

审 判 员　　蒋　科

审 判 员　　肖　飞

二〇一九年七月十五日

法官助理　　史大贤

书 记 员　　李彦莹