某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔03民终3069号 上诉人（原审原告）：***，男，1968年10月13日出生，汉族，住贵州省习水县杉王街道***桥头组43号。 上诉人（原审原告）：***，男，1972年6月29日出生，汉族，住贵州省习水县东皇街道***九组。 共同委托诉讼代理人：***，习水县中心法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：***，男，1985年10月14日出生，汉族，住贵州省习水县东皇镇街道关坪村新田组。 委托诉讼代理人：***，习水县中心法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：***，男，1979年5月16日出生，汉族，住贵州省习水县东皇街道木楠村孟家组16号。 被上诉人（原审被告）：***，男，1971年8月14日出生，汉族，住重庆市江津区***富硒街151号。 委托诉讼代理人：***，重庆市江津区蔡家法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：陈安彬，男，1973年12月25日出生，汉族，住重庆市江津区塘河镇滾子坪村4组633号。 被上诉人（原审被告）：重庆**建设工程有限公司赤水分公司，住所地：贵州省赤水市葫市镇高竹村天鹅堡森林公园A1栋2-1号，统一社会信用代码：91520381MA6DW6PF2D。 负责人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：**，贵州良方律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：重庆**建设工程有限公司，住所地：重庆市江津区鼎山街道鼎山大道518号祥瑞大厦1幢14-2号，统一社会信用代码:9150011634602419X5。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，贵州良方律师事务所律师。 上诉人***、***、***因与被上诉人***、***、陈安彬、重庆**建设工程有限公司赤水分公司（以下简称***水分公司）、重庆**建设工程有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省赤水市人民法院（2019）黔0381民初2980号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 ***、***上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审判决认定***支付的173814元工程款中，包含了***于2019年7月10日和2019年7月16日分别替***、***支付的民工工资51073元、13758元，一审将前述款项均作为已支付款项扣除属于重复计算。2、一审判决未认定***向***支付的20000**约保证金属于认定事实不清，该事实有***的证人证言可以佐证，应予认定。3、一审未认定上诉人的施工机械、辅材、炊具等损失，属于认定事实不清。4、一审判决认定贵州赤水恒信置业有限公司将涉案工程发包给***水分公司属于认定事实错误。案涉工程的《建筑工程施工许可证》载明，施工单位是**公司。5、一审判决认定2019年6月，因***未及时支付民工工资，导致木工施工人员罢工并以阻工方式索要工资错误，索要工资属实，但没有阻工。二、一审适用法律错误。1、一审法院口头裁定驳回上诉人关于施工机械、辅材、炊具的评估申请并不认定该部分损失属于适用法律错误。***、***放在涉案工地上的施工机械、辅材、炊具等被强行清场，尽管该行为不是***、***实施，但仍应由***、***承担违约赔偿责任，该二人承担责任后，再向其他主体追偿。2、一审驳回***、***对***的诉讼请求适用法律错误。***进场施工前，***与***并未进行清算，三方也没有商定***在此之前已经完成的工程量对应的工程价款到底应由谁支付。***进场只是构成债的加入，并非债的转移。因此，***应与***就差欠***、***的所有工程款、履约保证金、违约赔偿款承担共同连带清偿责任。3、一审未判令***、陈安彬、***水分公司、**公司在欠付的工程款范围内承担连带责任属于适用法律错误。法律规定的发包人的理解不应局限于第一手的发包人，前述主体应在***欠付***、***的工程款范围内承担连带责任。综上，一审认定事实错误，适用法律错误。 ***辩称,答辩人垫资几十万至今未得到结算。答辩人被清理退场后，是***和**公司继续在做。答辩人在本案中不应承担责任。对于一审扣除的已支付工程款是否存在重复答辩人不清楚。 ***辩称,对于一审扣除的已支付工程款是否存在重复以及履约保证金的问题答辩人不清楚。答辩人从***的手上接的涉案工程，然后把泥工的单项拿给***，后面答辩人不想做了，把拿给***的泥工合同拿回来全部转给***做。***不是答辩人的现场管理人员，是答辩人直接将工程转给他做。***给的钱答辩人直接转给***。 ***辩称,一审判决符合客观实际和法律规定，请求二审驳回上诉维持原判。已支付金额没有重复计算。机具等问题***等无证据，且二审中也无证据证明，请求二审不予支持。 陈安彬辩称，与***的答辩意见一致。 ***水分公司和**公司辩称：一、一审认定事实清楚，***和***上诉主张有6万工程款重复计算没有证据证明，当时一审是根据不同的证据认定***领取的工程款，其上诉理由不应成立；二、保证金、机械等费用无证据予以证明，也不能成立；三、答辩人与贵州赤水恒信置业有限公司签订合同，是以赤水分公司名义签订，因此法院认定贵州赤水恒信置业有限公司发包给赤水分公司并无不当，***和***的该项上诉理由不成立；四、根据合同相对性，涉案工程是***、***与***之间的合同关系，与答辩人无关，且到目前答辩人已超额支付陈安彬工程款160余万元，因此答辩人不再拖欠任何工程款，也不应当在所欠工程款范围内承担责任。 ***上诉请求：撤销一审判决，发回重审或直接改判。事实和理由：一、本案争议的涉案工程系***转包，而***是受***的委托，进行工程管理，且在管理过程中，***垫资30多万元的工资给***；二、***所做的工程，都是被上诉人***签订合同承包的，***与***没有任何承包关系；三、***管理工程过程中被***水分公司请出场，至今未进行任何结算，该工程仍然继续由***管理。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。所作出的判决直接损害了上诉人的合法权益。 ***、***辩称，一、***与***之间的关系答辩人不清楚；二、答辩人与***签订合同后，工程是***指挥安排。三、***让答辩人做泥工，***说把合同收回去不属实，双方未解除2018年5月20日的合同，***和答辩人打交道时没说他代表他自己还是其他人，有时答辩人打电话给***他说喊答辩人直接找***。 ***辩称，***说答辩人没有收回合同不属实，答辩人有证据证明。关于***和***之间关于工程价款和工程量等约定答辩人不清楚。 ***辩称，一审判决合法，一审中***与***从证据看表面是委托关系，实际是承包关系，委托书上的内容有载明，请求判决支持答辩人的意见。 陈安彬辩称，同意***的答辩意见。 ***水分公司和**公司辩称，根据***出具给***的委托书，委托书明确涉案项目所有的债权债务均由***自行承担，足以认定该委托书实际是发包合同，不能以委托书歪曲合同实际内容的真实性；二、根据***支付给***的相应的工程款，***应当知道实际发包人是***。因此一审查明事实清楚，请求驳回上诉人的上诉请求。 ***、***向一审法院起诉请求：一、***支付***、***工程款1796000元；二、***返还***、***履约保证金20000元;三、***赔偿***、***施工机械、材料、炊具等损失45000元；四、***、***、陈安彬、***水分公司、**公司在欠付工程价款范围内对前述款项承担连带清偿责任；五、本案诉讼费由***、***、***、陈安彬、***水分公司、**公司负担。 一审法院认定事实：2018年，贵州赤水恒信置业有限公司将恒信?森林21C度假区S组团1#-4#楼、14#-18#楼工程发包给***水分公司，继而**公司赤水分公司将前述工程的劳务部分分包给陈安彬，陈安彬又转包给***。***承包总劳务工程后，将其中的木工、泥工劳务工程分包给***。2018年5月20日，***与***签订《建设工程劳务分包合同书》约定，***将前述泥工劳务工程分包给***(实际系***、***合伙承包）。2018年5月23日，***与***签订《建设工程委托书》约定，***将前述木工、泥工劳务工程转包给***。此后，***与***约定，***只承包3#-4#楼、14#-16#楼工程的泥工劳务工程（以下简称涉案泥工劳务工程）。至2018年结束，***向***预支工程款共计173814元。 2019年6月，因***未及时支付民工工资，导致木工施工人员罢工并以阻工方式索要工资。此后，***水分公司要求陈安彬以及总劳务工程的所有施工人员退场，并与监理单位、陈安彬一同对总劳务工程已完工部分的工程量予以确认。2019年7月10日、16日，***分别替***支付民工工资51073元、13758元。2020年1月17日，陈安彬替***支付民工工资共计298036元。 本案诉讼过程中，***、***向法院提出对涉案泥工劳务工程的工程量及劳务工程款鉴定的申请，组织双方当事人对工程量予以确认后，委托四川海洪建设工程造价审计事务所有限公司鉴定劳务工程款，产生鉴定费7670元，所得意见为：涉案泥工劳务工程的劳务工程款为767082.72元。 一审法院认为，***、***无相关施工资质承包建设工程，违反法律、行政法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项关于“有下列情形之一的，合同无效：……(五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，***、***与***之间分包建设工程的行为无效。涉案泥工劳务工程因故未能完工，并非***、***的原因造成，且无证据表明***、***已完工部分存在质量问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，***、***可以要求***支付工程款。经鉴定确认，涉案泥工劳务工程的工程款为767082.72元，扣除***、***、陈安彬预支或代付的款项共计536681元(173814元+51073元+13758元+298036元)，***还应支付***、***工程款230401.72元(767082.72元-536681元)。***、***主张的保证金20000元，因***不予认可，且***、***未充分举证证明，故不予支持。***、***主张的施工机械、材料、炊具等损失45000元，因***、***、陈安彬、***水分公司、**公司不予认可，且***、***未举证证明，故不予支持。***、***、陈安彬、***水分公司、**公司并非涉案泥工劳务工程的发包人，没有在欠付工程价款范围内对实际施工人承担付款责任的义务，故对于***、***提出***、***、陈安彬、***水分公司、**公司承担连带责任的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告***于本判决生效之日起十五日内支付原告***、***工程款230401.72元；如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半收取的案件受理费10455元，由原告***、***负担8077元，被告***负担2378元。鉴定费7670元，由被告***负担。 本院二审期间，***向本院提交了一份2019年10月25日其在给***打电话时的录音，证明其将涉案工程转包给***后收回了与***的合同。***对该证据的真实性无异议，但对证明目的有异议。其认为该录音是在本案起诉后制作，且录音中提到的工程与涉案工程不是同一工程。同时，***在一审提交的与***2018年5月20日签订的劳务合同是原件，足以证明***所述不实。本院认为，***提交的前述证据，来源合法，内容真实，与本案处理有关联，应予采信。结合***的诉讼请求和本案其他证据，***的证明目的应予采纳。本院根据该证据认定如下事实：***与***签订《建设工程委托书》后，其告知***解除双方于2018年5月20日签订《建设工程劳务分包合同书》，由***找***另行达成协议，并收回了其与***签订的前述《建设工程劳务分包合同书》。后***从***手上拿回该合同，称修改一下和***签订合同，后其将这份合同原件给了***，未与***签订书面承包合同。***在2019年10月25日与***的电话通话中*****将涉案工程转给了***。本院根据一审卷宗中当事人提交的其他证据及双方当事人的**认定如下事实：2018年5月23日，***与***签订《建设工程委托书》中载明：“委托人：***……被委托人：***……由于本人工作繁忙，不能亲自参与贵州省赤水葫市正二郎坝恒信·森林21℃度假社区S组团1#-4#、14#-18#楼的建设，现特将贵州省赤水葫市正二郎坝恒信·森林21℃度假社区S组团1#-4#、14#-18#楼的泥工、木工委托给***（身份证号：……）施工。委托内容：严格按照2018年5月15日***与***签订的两份合同书（建设工程劳务分包合同书）的内容，被委托人严格履行《合同书》中***的一切义务，享有《合同书》中***的一切权利。在委托期限内，被委托人在施工过程中的一切安全生产事故、债务、工人工资等一切事宜由被委托人自行负责，与委托人无任何关系”。 另查明：***在《2018年出账记录表》上签字确认其向***预支工程款共计173814元。关于该记录表***签字的时间，*****是2018年。*****是2019年6月底。关于前述预支方式，*****并非直接从***手上支取173814元，而是在对账时将***代付的工人工资全部计算在内。***不认可，其*****签字时173814元已经全部预支出去，预支内容有材料款和工人工资。 再查明：**系***的涉案工程管理人员。2019年7月10日，**出具的《情况说明》中载明***、***等人工资共计51073元为涉案工程中***班组工作人员。一审法院询问***前述《情况说明》上的51073元是否为替其支付，***回答：“是的。另外还有工资表载明的***13758元是帮我支付的”。 本院认为，本案争议的焦点为：一、***与***在涉案工程中的法律关系是什么；二、***向***预支的173814元工程款中是否包含***于2019年7月10日和2019年7月16日分别替***、***支付的民工工资51073元、13758元;三、***是否应当返还***、***履约保证金20000元；四、***是否应当赔偿***、***施工机械、材料、炊具等损失45000元；五、***、***、陈安彬、***水分公司、**公司是否应在本案中承担责任。 关于焦点一。***与***2018年5月23日签订《建设工程委托书》虽名为委托，但根据双方对各自权利义务的约定可知，***将自己从***处违法分包的涉案工程（包括泥工和木工）全部转包给了***，由***自行施工并承担相应债务、人工工资等，且实际履行情况与双方的约定一致，故***与***之间形成工程转包关系。虽然***在前述委托书签订之前，已将涉案工程中的泥工部分分包给***，但其在将涉案工程转包给***后，已通知***解除双方于2018年5月20日签订《建设工程劳务分包合同书》，告知其找***另行订立承包合同。根据***在***二审提交的电话录音中的自述和一审查明的事实，其知晓前述转包事宜，且与***重新就承包范围达成了口头承包协议并进行了相应施工，故***实际同意终止了与***签订的前述合同。由此，***是***及其合伙人***的合同相对方和涉案工程款的支付主体。***上诉认为其只是受***委托进行工程管理、***才是本案工程款责任主体的上诉理由不能成立，不予采信。 关于焦点二。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，***与***主张***代付的民工工资51073元、13758元包含在其向***预支的173814元工程款中，首先，从其主张和庭审中的**可知，其对前述三笔款项的真实性不持异议，而一审对前述三笔款项的认定分别来源于***签字的领款记录、证人书面证明材料和***和***的自认等不同的依据，支付主体和时间不同，证据内容和形式上无法认定***领取的173814元包含***代付的工人工资51073元、13758元。其次，***和***主张前述款项存在包含关系，但未提交充分证据证明，***对此亦不予认可，故其应承担举证不能的法律后果，本院对此不予采信。 关于焦点三。***、***要求***返还其履约保证金20000元，应对双方之间存在履约保证金约定、其已向***交付了20000**约保证金及现已符合双方约定的返还条件进行举证，但其未提交充分证据证明，其在二审中主张证人***在一审中的证言能够证明，但本院经审查一审庭审笔录，***在一审中并未作此**，故***、***的该项上诉请求不能成立，不予支持。 关于焦点四。***、***要求***赔偿其施工机械、材料、炊具等损失45000元，首先，并未举证证明其前述损失的客观存在及该种损失属于双方在施工合同中约定的***的赔偿**；其次，若其所述属实，因***以外的第三方清场导致前述损失，其应当另行主张侵权损害赔偿责任，该部分不属于本案的审理**。由此，不管是前述哪种情形，一审口头驳回***、***的鉴定申请并对其该项主张不予支持正确。***、***的该项上诉请求不能成立，不予支持。 关于焦点五。***、***系从***处承包的涉案工程，其合同相对方和工程款支付主体为***。根据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条关于“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，仅在发包人欠付工程款的情况下实际施工人能突破合同相对性，要求发包人在欠付范围内承担连带责任。本案中，***、***、陈安彬、***水分公司、**公司并非本案的发包人，故***、***要求前述主体在本案中承担工程款的连带支付责任于法无据，不应支持。 综上所述，***、***、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11459.49元，由***、***负担6703.49元，***负担4756元。 本判决为终审判决。 审判长　**审判员***审判员** 二〇二一年五月二十六日 法官助理*** 书记员***