**、怀来县京西第五建筑安装有限责任公司民间借贷纠纷二审民事判决书

河北省张家口市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）冀07民终2735号

上诉人（原审原告）：**，男，1968年1月29日出生，汉族，无业，住张家口市宣化区。

委托诉讼代理人：郑文富，河北崇昊律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：怀来县京西第五建筑安装有限责任公司，住所地怀来县沙城镇存瑞北路府前街东三区2号。

法定代表人：王金海，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张智雷，该公司经理。

委托诉讼代理人：梁继运，该公司法务部主任。

被上诉人（原审被告）：邸英茹，女，1969年3月31日出生，汉族，宣化区医院职工，住张家口市宣化区。

被上诉人（原审被告）：张会庄，男，1970年3月23日出生，汉族，住保定市唐县。

上诉人**因与被上诉人怀来县京西第五建筑安装有限责任公司（以下简称京西五建）、邸英茹、张会庄民间借贷合同纠纷一案，先由张家口市宣化区人民法院作出（2017）冀0705民初333号民事判决，被告京西五建不服该判决，向本院提起上诉。本院以（2017）冀0705民终2963号民事裁定发回重审。张家口市中级人民法院重审后作出（2018）冀0705民初1101号民事判决，**不服向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人郑文富，被上诉人京西五建的张智雷、梁继运，被上诉人邸英茹、张会庄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销原审判决，改判或发还重审，并由被上诉人承揽诉讼费。理由是：一审认定事实不清，2010年10月15、16日张会庄与京西五建先后签订三份工程承包合同，约定张会庄以包工包料的方式承包。同年10月30日，张会庄与邸英茹合伙约定博城家园2号、3号、4号多层住宅和紫薇花园18号、19号多层住宅的项目由其二人共筹资金，共同组织施工，双方同意挂靠京西五建，以京西五建的名义对外从事经营活动。2011年3月、5月、6月，邸英茹先后向**借款35万元，但一审以**不能提供京西五建授权邸英茹代表该公司对外借款，并有权代表该公司接受借款的理由认定**应当自和承担相应的法律后果与邸英茹、张会庄挂靠京西五建，以京西五建名义从事经营活动的事实相矛盾。一审将京西五建授权邸英茹、张会庄对外借款的证明责任分配给**是不公平的，京西五建应当对向其认可的挂靠单位承担清偿债务的责任。一审证据不足。一审认为**未与京西五建签订借款合同，也未将借款交给京西五建，其双方之间不存在民间借贷合同关系，但显然缺乏证据。一审在庭审中查明，邸英茹、张会庄与京西五建系挂靠关系，2010年10月30日，京西五建任命张会庄为该项目部负责人。且邸英茹、张会庄可以京西五建第五项目部的名义从事经营活动，则邸英茹的借款行为构成表见代理。其对内、对外一直从事该项目的生产经营与管理，**在与邸英茹达成借款意向后，邸英茹出具了加盖有京西五建第五项目部的印章的借条，该行为并无不当，**也没有过失。

**在一审中提出诉讼请求：1.判决邸英茹、张会庄偿还借款本金35万元，京西五建对借款承担连带责任；2.邸英茹、张会庄按年利率6%给付从2013年10月23日至借款清偿完毕之日的利息，京西五建承担连带责任。事实和理由：2011年3月至6月京西五建第五项目部分四次向**借款55万元，2011年6月、10月偿还20万元，于2011年11月2日向出具借条，借条没有写明还款期限。京西五建第五项目部挂靠于京西五建，承揽怀来县紫薇花园第18号、19号楼和博城花园第3、4号楼的建筑施工。张会庄系京西五建聘任的第五项目部经理，邸英茹系该项目部财务主管，张会庄和邸英茹系合伙人。因此，张会庄、邸英茹与京西五建应当对借款承担连带清偿责任。

邸英茹在一审中辩称，**所说属实，邸英茹和张会庄一起承揽京西五建第五项目部，邸英茹出资，张会庄雇农民工，两人合伙，后来资金紧张，向**借的钱。以第五项目部的名义还了20万元，还剩35万元，是邸英茹给**打的条，同意还钱。

张会庄辩称，**陈述属实，同意偿还。

京西五建在一审中辩称，从来没有和**借过款，其要求京西五建承担连带给付责任没有法律依据。张会庄与京西五建是承包关系，邸英茹与张会庄是合伙关系，与京西五建之间不存在任何关系，张会庄和邸英茹的借款行为是其个人行为，与京西五建无关。**的诉讼请求于法无据，应当驳回。

一审中，双方举证质证如下：1.**提交邸英茹书写，加盖京西五建第五项目部印章的借条、工商银行个人业务凭证、现金日记账、结算单等证据材料，以证明京西五建第五项目部向其借款55万元及还款20万元的事实；提交邸英茹和张会庄的合伙协议，以证明二人的合伙关系及工作分配；提交任命书，以证明张会庄是第五项目部的负责人；提交承包合同两份，以证明京西五建与张会庄的承包关系。狄英茹和张会庄对**主张的借款事实及以上证据材料的证明目的均无异议。京西五建质证认为，对以上证据材料的真实性、合法性、有效性均有异议，借条经办人是邸英茹，借款是打到邸英茹的账户上，与京西五建无关；现金日记账是邸英茹个人的，不是京西五建的；对任命书和两份承包合同的真实性没有异议，但是与**是否形成借贷关系没有关系。一审法院认为，以上证据材料可以证明其将55万借款通过银行转账或直接交付现金的方式借给邸云茹的事实，但不能证明将借款借给京西五建第五项目部，故对以上证据材料与本案待证事实的关联性依法不予认定。2.京西五建提交司法鉴定意见书，以证明落款时间为2011年11月2日的借条的实际形成时间为2013年11月左右。**质证认为，鉴定意见书是京西五建单独取得的，是非法证据，且没有在北京做，可以合理怀疑京西五建与该机构串通，即使鉴定结论真实，也不能排除京西五建的偿还责任。一审法院认为，鉴定意见书是广东南天司法鉴定所接受张家口市中级人民法院的委托而作出的司法鉴定文件，非京西五建自行委托，**认为该鉴定意见系非法证据，没有事实依据，故对该鉴定意见书的真实性、合法性及与本案的关联性均予以认定。3.邸英茹提交武占梅的证明、水泥款收据、落款时间为2011年11月21日的欠条、落款时间为2011年11月2日的借条、落款时间为2011年11月5日的借条，以证明借条是在2011年11月2日写的。京西五建质证认为，对两张借条的真实性、合法性均有异议，不能证明邸英茹写欠条的时间是2011年11月2日。一审法院认为，邸英茹出示的以上证据材料与其证明目的没有关联性，故对其主张不予采信。4.邸英茹提交工程款申请支付单、工程量总汇、信用社进账单、借款单、银行流水，以证明其是第五项目部的工作人员。京西五建质证认为，对以上证据材料的真实性无异议，证明与京西五建是承包关系，京西五建支付的是工程款而不是给邸英茹工资。一审法院认为，邸英茹提交的以上证据材料是其与京西五建在建设工程过程中发生的相关材料，不能证明其为京西五建的工作人员，故对以上证据材料与待证事实的关联性依法不予认定。

一审法院认定事实如下：2010年10月15、16日张会庄与京西五建先后签订三份工程承包合同，约定张会庄以包工包料的承包形式承包紫薇花园18#、19#多层住宅楼和博城家园2#、3#、4#多层住宅楼的建设施工。2010年10月30日，张会庄被京西五建任命为该公司第五项目部的负责人。同日，张会庄（甲方）与邸英茹（乙方）就博城家园2#、3#、4#多层住宅楼和紫薇花园18#、19#多层住宅楼的项目施工签订了合伙协议书，约定双方共同组织施工，共同筹集资金，用于甲方与京西五建所签订的工程施工承包合同所需要的一切费用。甲乙双方同意挂靠京西五建，并以该公司第五项目部的名义对外经营活动。后在施工过程中，由于资金短缺，邸英茹先后于2011年3月23日向**借款20万元，于2011年5月18日向**借款10万元，于2011年6月14日向**借款5万元，共计35万元（**通过银行转账或现金交给了邸英茹），双方口头约定月息二分。后邸英茹不能偿还以上借款，为**出具了一份借条，详细列明了每次借款的时间和金额，注明借款单位是京西五建第五项目部，并加盖了京西五建第五项目部的印章，借条落款时间为2011年11月2日。根据广东南天司法鉴定所作出的“粤南【2015】文鉴字第78号”鉴定意见书的鉴定意见，该借条手写字迹形成于2013年11月前后，印文盖印在先，书写文字在后。

一审法院认为，邸英茹向**借款35万元未还事实清楚，证据确凿，邸英茹和张会庄在庭审中均表示同意偿还该借款并支付利息，予以确认。邸英茹虽在为**出具的借条上书写了借款单位为京西五建第五项目部并加盖了京西五建第五项目部印章，但**不能提供京西五建授权邸英茹代表该公司向其借款并有权代表该公司接受借款的任何证据，故**与邸英茹、张会庄的借贷行为应由其双方自行承担相应的法律后果。**既未与京西五建签订借款合同，亦未将借款交给京西五建，其双方之间不存在民间借贷关系，**要求京西五建承担连带偿还责任的诉讼请求没有法律依据，故依法不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定判决如下，一、被告邸英茹和张会庄于本判决生效之日起七日内共同偿还原告**借款35万元，并自2013年10月23日起，按照年利率6%支付利息，直至借款本金清偿为止；二、驳回原告**要求被告怀来县京西第五建筑安装有限责任公司承担连带清偿责任的诉讼请求。案件受理费6550元，由邸英茹和张会庄共同负担。

本院查明事实与一审法院查明事实相同，对一审法院查明的事实本院予以确认。

本院认为，邸英茹与张会庄签订的合伙协议书第三条约定，“双方共同组织施工，共同筹集资金，用于甲方与怀来京西第五建筑安装有限责任公司所签订的工程施工承包合同所需要的一切费用”。该条文表明，张会庄以所承包的工程与邸英茹合伙，双方共同筹集资金，而不应当由京西五建筹集资金。合伙协议第四条约定，“甲乙双方同意挂靠怀来县京西第五建筑安装有限责任公司，并以该公司第五项目部的名义对外进行经营活动，”该条文表明，双方虽以京西五建的名义对外进行经营活动，但其实际上从事的是自已合伙事项范围内的经营活动。张会庄、邸英茹为自己的经营活动从事借款行为，应当视为对承包项目的执资，**向邸英茹张会庄出借的资金流向了邸英茹，没有证据表明邸英茹向**的借款事先经过了京西五建的同意，也没有证据表明京西五建对张会庄的经营活动的授权包括了对外借款，故**主张京西五建应当对其借给邸英茹、张会庄的借款承担连带给付责任没有事实与法律依据。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6550元，由**负担。

本判决为终审判决。

审判长　刘　巍

审判员　姜　兵

审判员　梁金前

二〇一八年十二月十七日

书记员　王璐璐