某某与重庆广汇劳务有限责任公司劳动争议二审民事判决书

重庆市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2012）渝一中法民终字第03297号

上诉人（原审原告）：**，住重庆市渝北区。

委托代理人：张飞，重庆坤源律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：重庆广汇劳务有限责任公司，住所地重庆市渝中区中山三路21号。

法定代表人：戴卫，该公司总经理。

委托代理人：操明平。

委托代理人：徐广林，重庆市渝经律师事务所律师。

上诉人**与被上诉人重庆广汇劳务有限责任公司（以下简称广汇公司）劳动争议纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2012年5月8日作出（2012）渝北法民初字第03159号民事判决，**对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了询问。**的委托代理人张飞，广汇公司的委托代理人操明平、徐广林到庭参加了询问。本案现已审理终结。

一审法院审理查明：2004年10月1日，**、重庆广汇劳务有限责任公司签订了期限从2004年10月1日起至2005年9月30日的劳动合同，广汇公司将**派遣至重庆市江北供电局工作。2005年8月26日，双方签订了期限从2005年10月1日起至2006年12月31日的劳动合同，**的工作地点仍为江北供电局。2007年12月25日，双方签订了期限从2008年1月1日至2009年12月31日的劳动合同，**的工作地点仍为重庆市电力公司江北供电局。2009年12月11日，双方签订期限从2010年1月1日起至2011年12月31日止的劳动合同，**的工作地点仍为重庆市电力公司江北供电局。

2011年12月31日，广汇公司以邮政特快专递的形式向**发出《终止劳动合同通知书》，上面载明：双方于2009年12月11日签订的劳动合同将于2011年12月31日期限届满，公司决定不再续订劳动合同，现根据《劳动合同法》第四十四条第一项的规定，决定从2011年12月31日起终止劳动合同关系。

2012年2月14日，**作为申请人，以广汇公司为被申请人向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求撤销被申请人于2011年12月30日下发的《终止劳动合同通知书》，当日，该委以请求事项不属于劳动争议仲裁委员会受理范围为由，作出不予受理案件通知书。**不服，故诉来院。

另查明：广汇公司成立于2002年10月14日，其发起人为重庆市电力公司（持股83.33%）及重庆鼎泰能源（集团）有限公司（持股16.67%），2007年重庆市电力公司将其持有的股权全部转让给了渝能（集团）有限责任公司，2009年渝能（集团）有限责任公司、重庆鼎泰能源（集团）有限公司分别将其持有的全部股权均转让给了重庆兴源物业管理公司。

一审原告**诉称：**于1997年进入渝北区大盛乡电管站工作，由于新成立供电营业所后乡镇电管站被撤销，于是，**从2000年开始进入重庆市电力公司江北供电局工作，但供电局要求**与广汇公司签订劳动合同，再由广汇公司派遣到供电局工作，至今，**在广汇公司工作已满10年且双方已连续签订7次固定期限劳动合同。2011年12月30日广汇公司向**发出通知，决定不再与**续订劳动合同，终止劳动合同关系。**认为：一、**被派往的实际用工单位为广汇公司的发起人和股东；二、广汇公司以终止劳动合同通知书的形式解除劳动关系违法，双方应当续签无固定期限劳动合同，该通知书应予以撤销。现诉来院请求依法判决：撤销被告向原告下发的《终止劳动合同通知书》。

一审被告广汇公司辩称：广汇公司成立时间为2002年10月14日，**于2003年10月1日进入广汇公司工作，2008年以后双方也只连续签订了一次劳动合同，其不满足签订无固定期限劳动合同的条件。根据《劳动合同法》第58条规定，**、广汇公司之间只能签订固定期限劳动合同。双方的劳动合同到期时，广汇公司向**下发《终止劳动合同通知书》只是对双方已知事实的确认，根本不存在需要撤销的情形。**称广汇公司设立派遣单位的事实也不成立，故请驳回**的诉讼请求。

一审法院认为：首先，关于**的入职时间。因广汇公司成立于2002年10月，故**称2000年就进入广汇公司工作的主张不成立。双方首次签订书面劳动合同时间为2004年10月1日，但广汇公司认可**的入职时间为2003年10月，故一审法院依法确认原告入职时间为2003年10月，且2008年以后双方也只连续签订了一次劳动合同，其不符合《劳动合同法》第十四条第二款规定的应当订立无固定期限劳动合同的情况。

其次，双方签订的劳动合同不违反法律、法规禁止性规定，合法有效，双方均应依约履行。最后一次合同于2011年12月31日到期，是双方在签订合同时便知晓的事实，广汇公司向**下发《终止劳动合同通知书》告知双方劳动合同到期，广汇公司不再续订劳动合同并不违法，且该合同到期后，**未继续在广汇公司工作，故对**要求撤销广汇公司向**下发的《终止劳动合同通知书》，一审法院不予支持。

综上，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十四条、第九十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决如下：驳回原告**要求撤销被告向原告下发的《终止劳动合同通知书》的诉讼请求。本案受理费5元，本院不予收取。

**不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，依法改判撤销被上诉人向上诉人下发的《终止劳动合同通知书》。主要事实和理由：1、用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者，上诉人被派往的实际用工单位为广汇公司的发起人和股东，因此对**的派遣属于非法劳务派遣，双方签订的劳动合同书同样违反《劳动合同法》第六十七条、《劳动合同法实施条例》第二十八条之规定，应当认定双方签订的劳动合同为无效合同。2、**与广汇公司在《劳动合同法》施行后，已连续订立二次固定期限劳动合同，符合订立无固定期限劳动合同的条件，一审对《劳动合同法》第九十七条的理解有误，适用法律错误。2007年12月25日签订的劳动合同，其履行期限是2008年1月1日开始，故应视为是2008年1月1日后续订的劳动合同。因此，双方在《劳动合同法》施行后，已连续订立了二次固定期限劳动合同。

广汇公司答辩称：本案各方当事人签订的劳动合同合法有效，且履行完毕。本案用工单位并不是广汇公司的股东。关于效力问题，一审认定合同有效是正确的。本案各方的劳动合同从2011年12月31日届满，各方的劳动关系也于当日终止，我方向劳动者发出终止劳动合同通知符合法律规定。各方在签订劳动合同时就已经知道劳动合同终止的日期，《终止劳动合同通知书》可以发，也可以不发给劳动者。**要求撤销我方发的《终止劳动合同通知书》，实际上没有撤销之说。**在合同届满后，未向我方提出要求续签合同，**也未在一审中举示证据证明提出了这方面的要求。我方做出的《终止劳动合同通知书》并不违反《劳动合同法》的规定，**要求撤销《终止劳动合同通知书》于法无据。《劳动合同法》第十四条第二款第三项明确规定，劳动者并未向公司提出续订合同的要求，也不存在连续签订两次固定期限劳动合同的事实。《劳动合同法》中无固定期限劳动合同针对的不包括派遣劳动关系。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

本院二审审理查明的事实与一审查明的事实相同。

本院认为，对于**的入职时间，因双方当事人均未提出上诉，故本院对一审法院确认的**入职时间为2004年10月的事实予以认可。

广汇公司发出的《终止劳动合同通知书》，是针对的双方于2009年12月11日签订的期限为2010年1月1日至2011年12月31日的劳动合同；在签订该份合同时，**的实际用工单位已不是广汇公司的股东；故该份合同合法有效，不违反法律法规的禁止性规定，双方均应依约履行；**与广汇公司在该份合同以外签订得到其他合同，不是**要求撤销的《终止劳动合同通知书》针对的对象，对其效力，本院不作评判。

《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”该法第九十七条第一款规定：“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。”**在广汇公司工作的情况，不符合法定的签订无固定期限劳动合同的条件。**上诉认为其在2007年12月25日签订的劳动合同，其履行期限是2008年1月1日开始，故应视为是2008年1月1日后续订的劳动合同。合同的签订与履行是两个完全不同的法律概念，**的该上诉理由，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第一款的规定，该上诉理由不能成立。

综上，**上诉理由不能成立，上诉请求应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由**负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　陈　瑜

代理审判员　乔　艳

代理审判员　罗太平

二〇一二年九月十一日

书　记　员　傅典模