台州国昌建筑工程有限公司、温岭市广源门窗幕墙工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

浙江省台州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙10民终2256号

上诉人（原审被告）：台州国昌建筑工程有限公司，住所地：温岭市太平街道购物中心南大门27号，统一社会信用代码：91331081738410540L。

法定代表人：陈叙臻，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：陈贤国，该公司员工。

委托诉讼代理人：王滨，浙江昶日律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：温岭市广源门窗幕墙工程有限公司，住所地：温岭市经济开发区彩屏大道9号，统一社会信用代码：9133108166391441XB。

法定代表人：林皓良，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：陈宗辉，该公司员工。

委托诉讼代理人：缪竑甫，浙江左源律师事务所律师。

上诉人台州国昌建筑工程有限公司（以下简称国昌公司）因与被上诉人温岭市广源门窗幕墙工程有限公司（以下简称广源公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省温岭市人民法院（2018）浙1081民初7573号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

国昌公司上诉请求：撤销一审判决，查明事实后依法驳回被上诉人一审的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定铝合金门窗的工程总价错误。一审判决以上诉人为结算审核而提交的两份建设工程咨询报告书作为认定铝合金门窗总价的主要依据，显然是错误的。按照建设工程结算惯例及《建设工程价款结算暂行办法》第十四条的规定，实行总承包的工程，其工程结算报告由具体承包人编制，在总包人审查的基础上再由发包人审查。发包人也可直接进行审查，或委托具有相应资质的工程造价咨询机构进行审查。本案的两份报告书，仅是上诉人编制的结算报告，只有经过发包人审查或发包人委托的咨询机构审查盖章确定后才能作为定案依据，因为在审查过程中会出现数据及金额上的调整。二、付款条件未成就。一审判决忽略了承包合同第三条第一项的约定，即进度款以业主工程款进入总包方账户时间为准，到账后办好财务手续3天内付款。根据该约定，被上诉人领取工程款应在上诉人收到发包方的工程款后，且被上诉人在领取工程款时，应提供发票。发包人的后续工程款至今未到上诉人账户，且被上诉人未提供合同约定及法定的足额发票，故本案工程款的付款条件未成就。三、由于付款条件未成就，被上诉人未提供与其企业名称相符的1810000元发票，上诉人未付款并不违约，一审判决上诉人支付利息显属错误。四、为抓工程进度，方便被上诉人购买材料，在被上诉人未提供约定发票而领取前期1810000元工程款时，上诉人为其提供方便。但一审判决未明确被上诉人应按工程总额提供发票，显属错误。二审过程中，上诉人还主张因一审法院对于工程总价计算错误，故其确定的保修金金额亦错误。

广源公司辩称：一、原审法院根据上诉人自己编的建设工程咨询报告书当中确认的工程款作为判决的依据正确，建设工程咨询报告书中的数据真实有效。二、原审法院根据双方约定的支付方式判决上诉人向被上诉人支付工程款正确。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

广源公司向一审法院起诉请求：1.判决被告国昌公司支付给原告工程款264105元，并支付自起诉之日起以工程款264105元为基数按银行同期贷款基准利率的标准计算至实际履行之日止的利息。2.本案诉讼费用由被告负担。

一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，该院予以确认。本案就事实的争议有二：一是涉讼工程的价款总额是多少；二是未付工程款的付款时间及保修金返还时间是否已到来。对此该院认定如下：一、关于涉讼工程的价款总额是多少的问题。被告认为建经（温）审[2016]942号、建经（温）审[2017]391号建设工程咨询报告书未经发包人确认，不能用于认定工程价款。该院认定，上述两份报告单系被告制作用于工程造价审定，内含铝合金门窗工程结算汇总单据。被告虽对1号楼、2号楼工程结算表中“不锈钢门、联系表”及3号楼工程结算表“钢质防火窗、不锈钢门”的项目不予认可，而不锈钢门、钢制防火窗、联系单等属铝合金门窗工程细分项目，现被告未提交证据证明上述工程已分包给他人，应推定上述项目亦由原告承揽，故涉讼工程价款按照建设工程咨询报告书中铝合金门窗工程造价总额2115045元，原告自愿减去“设计洞口与门窗框实际尺寸平均值一半面积”的造价即40940元，本案的铝合金门窗工程总价为2115045元-40940元=2074105元。2、关于未付工程款的付款时间和保修金返还时间是否已到来的问题。被告认为剩余工程款应经案外人温岭圆通房地产开发有限公司（以下简称圆通公司）盖章确认后方可支付。该院认定，被告承揽的温岭市松门镇圆通佳苑土建工程在竣工后已验收并交付，即使案外人圆通公司与被告未进行结算，原告亦可依据《承包合同》的约定向被告追讨，《承包合同》对工程进度款支付方式的约定：“工程结算后支付至结算款的97%进度款，余款3%作为工程质量保修金，保修期满后7天内支付。”建设工程咨询报告书中关于温岭市松门镇圆通佳苑土建工程结算审核报告落款时间2016年11月2日，3号楼土建工程结算审核报告落款时间2017年3月14日，故本案涉讼的工程款97%进度款支付时间2017年3月14日已经到达。关于保修期，依据《承包合同》约定，本工程的保修期及起算时间按总承包合同为准。原、被告均没有提交总承包合同，但提交了案外人圆通公司与被告国昌公司《补充协议》，《补充合同》中对涉案工程的保修期及退还作了明确约定，应按该约定，《补充合同》约定：“保修金在保修期满1年时留保修金额的50%余款退还，保修期满2年时留保修金额的30%余款退还，保修期5年满时退清余款。”本案的保修金为2074105元×3%≈62223元，涉案工程1号楼、2号楼竣工验收时间2015年4月16日，3号楼竣工验收2016年10月13日，以最后的竣工验收时间为起算时间，至2017年10月13日已一年，应退保证金的50%即31111.5元，2018年10月20日应退保修金12444.6元，剩余保修金18666.9元待5年期满即2022年10月20日前退还。

一审法院认为：原告广源公司与被告国昌公司之间形成的建设工程分包合同关系，系双方自愿，内容没有违反法律规定，依法应认定有效。在涉案工程竣工验收后，被告国昌公司应当按照《承包合同》的约定支付工程款，本案工程款2074105元，被告已支付工程款1810000元，预留保修金62223元，尚应支付工程款201882元。对预留保修金62223元中50%即31111.5元已超过一年的时间，被告应当予以退还。剩余的保修金按照约定退还的时间，原告另行主张。本案被告应支付给原告的工程款201882元+31111.5元=232993.5元。上述款项经原告催告后，被告仍未偿付，应按照相关规定，支付原告自起诉之日（2018年6月4日）起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的标准计算至实际履行之日止的利息。至于被告提出的税务主张，根据《发票管理办法》的相关规定，销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票，因此作为合同的附随义务及法定义务，原告应当在被告偿付工程款的同时依据合同约定开具相应金额的发票。综上所述，原告的诉请合法有据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院》第十七条和《中华人民共和国发票管理办法》第十九条的规定，判决：被告台州国昌建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告温岭市广源门窗幕墙工程有限公司工程款232993.5元并支付自2018年6月4日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的标准计算至实际履行之日止的利息。同时原告向被告开具相应金额的有效税务发票。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5262元，减半收取计2631元，由原告温岭市广源门窗幕墙工程有限公司负担310元，被告台州国昌建筑工程有限公司负担2321元。

二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。

本院认为，二审期间，双方主要存在以下几个争议焦点：一、关于一审法院根据建设工程咨询报告书确定铝合金门窗工程总价是否正确的问题。建设工程咨询报告书系建经投资咨询有限公司出具，而委托咨询的是发包人温岭圆通房地产开发有限公司，在造价审定表中有送审造价以及核减后的审定造价，且有施工单位、建设单位以及咨询企业相关负责人的签字，故在上诉人没有证据推翻建设工程咨询报告书确定工程款数额的情况下，一审法院依据建设工程咨询报告书认定铝合金门窗工程总价以及相应的保修金金额并无不当。二、关于本案讼争工程款付款条件是否已经成就的问题。铝合金门窗承包合同第三条约定：“工程结算后支付至结算款的97%进度款，余款3%作为工程质量保修金，保修期满后7天内支付。进度款以业主工程进入总包方账户时间为准，到账后办理财务手续，3天内汇款。乙方领取工程款时带70%材料发票，30%人工工资单。”由于铝合金工程仅是上诉人整个承包工程的一部分，故不能以发包人付清所有款项作为上诉人支付本案讼争工程款的前提条件，上诉人认可本案工程实际交付已有两三年、发包人支付的款项有几百万，且两份建设工程咨询报告书的落款时间分别为2016年11月2日、2017年3月14日，故一审法院认定上诉人按照合同约定支付97%进度款及相应保修金得当。此外，抗辩的范围仅限于对价义务，支付工程款与开具发票系两种不同性质的义务，上诉人以被上诉人未开具发票为由拒付工程款没有法律依据。三、关于一审法院判决上诉人支付相应的利息损失是否正确的问题。由于上诉人未依法支付讼争工程款，故一审法院判决其从被上诉人起诉之日起支付工程款相应的利息符合法律规定。四、关于被上诉人是否应按照工程款总额提供发票的问题。开具发票系合同的附随义务，一审法院在判决上诉人支付给被上诉人工程款及利息的同时，已明确被上诉人开具相应金额发票的义务。至于上诉人其他已付款项的开票问题，上诉人可另行解决。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4858元，由上诉人台州国昌建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　陈　龙

审 判 员　　张妙君

审 判 员　　戴莹莹

二〇一八年十月三十日

代书记员　　梁明霞