温岭市拓展商品混凝土有限公司与台州国昌建筑工程有限公司承揽合同纠纷一审民事判决书

浙*省温岭市人民法院

民事判决书

（2018）浙1081民初1265号

原告：温岭市拓展商品混凝土有限公司，住所地温岭市松门镇东南工业区。

法定代表人：***，系执行董事。

委托诉讼代理人：孔逊，该公司经理。

委托诉讼代理人：**，浙*法锤律师事务所律师。

被告：台州国昌建筑工程有限公司，住所地温岭市太平街道购物中心南大门27号。

法定代表人：***，系执行董事。

委托诉讼代理人：***，该公司经理。

委托诉讼代理人：**，浙*昶日律师事务所律师。

原告温岭市拓展商品混凝土有限公司（以下简称拓展公司）与被告台州国昌建筑工程有限公司（以下简称国昌公司）承揽合同纠纷一案，本院于2018年1月22日立案后，依法适用普通程序，于2018年5月21日、2018年7月26日两次公开开庭进行了审理。原告拓展公司的特别授权委托诉讼代理人**、**、被告国昌公司的特别授权委托诉讼代理人***、**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告拓展公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告偿付给原告货款202306.1元，并支付违约金10115.3元；2.判令原告为实现债权所产生的律师费8800元由被告承担。本案在审理过程中，原告变更第一项诉请为：判令被告偿付给原告货款200306.1元，并支付违约金10015.3元。事实与理由：原告原名称为台州市海波混凝土有限公司，2014年3月21日变更为温岭市拓展商品混凝土有限公司，***原系原告法定代表人。***原系被告法定代表人。被告因承建松门镇三中心工程需要向原告购买混凝土。2013年1月5日，***、***分别代表原、被告签订《混凝土定货合同》一份，第二条约定“按台州信息价温岭价格下浮13.2%结算”，第五条约定“每月初对账，每二个月为一个付款周期，付至70%，结顶后付至80%。竣工验收后付清”，第六条约定“如单方违约，违约方则应承担未履行合同部分总金额5%的违约金。如出现违约等问题需法律解决的，则败诉方负担一切费用（包括律师费）”。截至2014年12月，原告按约向被告供应了9282.5m的混凝土，有被告指定的***签字确认，价值共计2972306.122元。2016年7月25日，涉案工程竣工验收。期间被告已付2770000元，尚欠原告货款202306.122元。

被告国昌公司辩称，一、原、被告之间于2013年1月5日签订的一份《混凝土定货合同》，被告没有异议。且认可由***签字确认收到混凝土放量，但是***确认的仅是混凝土的方量，而对于混凝土的单价及价款并没有确认；二、由于原告未尽提交结算依据（台州信息价温岭价格）及结算单据义务，导致被告无法付款，即原告未尽先履行义务，所以被告享有后履行抗辩权，被告不存在违约行为，原告要求被告支付违约金及律师费无事实和法律依据；三、已付金额错误，已付款金额应当是2770000+49700元=2819700元。原告漏算的49700元是被告在2014年10月21日通过民泰商业银行汇给原告的款项；四、由于原告提供的混凝土存在质量问题，致使被告返工整改，该整改成本应当由原告承担。首先，原告于2014年12月8日、9日提供的“C25瓜子片”，即“细石混凝土”，用于屋面面层。使用后第二天即发现严重龟裂、起皮，原告提供的混凝土无法达到质量要求。为此，被告在2014年12月9日即书面告知原告，其原因系细石含泥质量严重超标。其次，经被告对屋面整改，整改费用达47375元，该费用还未包括水泥、砂等差旅费（其中：人工35000元，广场砖12375元）。其三，根据双方签订的《混凝土定货合同》第三条第2项第1目，该整改所产生的费用应当由原告承担，所以应当在总材料款中扣除。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证,对无争议事实认定如下：原告原名称为台州市海波混凝土有限公司，2014年3月21日变更为温岭市拓展商品混凝土有限公司，***原系原告法定代表人。***原系被告法定代表人。被告因承建松门镇三中心工程需要向原告购买混凝土。2013年1月5日，***、***分别代表原、被告签订《混凝土定货合同》一份，第二条约定“按台州信息价温岭价格下浮13.2%结算”，第五条约定“每月初对账，每二个月为一个付款周期，付至70%，结顶后付至80%，竣工验收后付清”，第六条约定“如单方违约，违约方则应承担未履行合同部分总金额5%的违约金。如出现违约等问题需法律解决的，则败诉方负担一切费用（包括律师费）”。截至2014年12月，原告按约向被告供应了9282.5m的混凝土，有被告员工***签字确认数量，经双方庭审中确认货款价值为2970306.122元。2016年7月25日，涉案工程竣工验收。期间被告已付2770000元。以上事实有原告提供的原、被告身份信息、混凝土定货合同一份、结算单十九份、增值税普通发票若干份、银行回单七份、律师费发票一份等证据证实，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

本案争议的证据和事实本院分析认定如下：

一、原告提供的混凝土是否存在质量问题。

被告提供的以下证据1.供货单上注明所用砼出现的质量问题两份及监理工程师通知单一份，证明所用砼出现质量问题，并已在供货第二天即书面告知质量瑕疵；2.竣工初验会议纪要一份，证明竣工初验确认屋面细石砼质量瑕疵；3.竣工初验的整改回执，证明屋面细石砼瑕疵经整改后，已达到设计要求；4.购买广场砖货单人工铺砖工资结算单一份及工资银行汇款单一份，证明因屋面整改花费人工费并予以支付；5.施工图纸一份，证明涉案工程施工图就屋面做法只要求随捣随抹，没有要求贴广场砖；6.工程结算书，证明被告与业主方结算时只按图纸要求结算，未按广场砖结算。本院经审查认为，根据工程图纸要求混凝土的设计等级为C30，而被告要求原告提供的是C25等，被告没有按照施工图纸要求进行施工，施工中出现的问题不足以证明系原告提供的混凝土存在质量问题而引起，对混凝土的质量被告也未申请鉴定，故被告提供的上述证据对待证事实不具有证明力，本院不予采纳，对于被告抗辩的原告混凝土存在质量问题并要求原告承担整改费用本院不予认定；

二、被告已付的49700元是否系支付本案欠款。

被告提供了汇款凭证一份，证明被告于2014年10月21日汇款49700元给原告，而原告未加入收款金额。本院经审查认为，被告提供的汇款凭证，能够证明被告支付原告49700元的事实，原告提供证据1、温岭市钓浜小学教学楼加固改建工程混凝土浇捣令、验收记录、验收意见书、试块抗压强度试验报告、水泥质量检验预报单，证据2、原告记账凭证等，证明温岭市钓浜小学教学楼加固改建工程由被告承建，由原告提供混凝土的事实。虽然原告提供的上述证据能够证明被告提供给原告混凝土用于温岭市钓浜小学教学楼加固改建工程，但上述证据不足以证明支付的49700元用于支付温岭市钓浜小学教学楼加固改建工程的欠款，故本院认定被告支付的49700元用于支付本案欠款。

本院认为，原、被告签订混凝土定货合同系双方自愿，合法有效，双方均应按合同履行，经本院审查认定，被告供货价值2970306.1元，被告已付2819700元（2770000元+49700元），故被告尚欠150606.1元，按照合同约定被告存在违约，应承担违约责任，被告应支付违约金7530.3元，及律师费8800元。至于被告辩称原告未提供结算依据（台州、温岭信息价）等，致被告无法付款，被告不存在违约行为，因信息价均是公开公布的，被告未按约支付欠款事实，故原告的抗辩不成立。至于被告抗辩原告提供混凝土质量问题，依据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼法若干规定》第七十二条第一款的规定，判决如下：

一、被告台州国昌建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告温岭市拓展商品混凝土有限公司欠款150606.1元及违约金7530.3元，并支付律师费8800元，共计166936.4元。

二、驳回原告温岭市拓展商品混凝土有限公司其他诉讼请求。

案件受理费4618元，由原告温岭市拓展商品混凝土有限公司1171元，由被告台州国昌建筑工程有限公司负担3447元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙*省台州市中级人民法院。

审判长郑颖

人民陪审员***

人民陪审员***

二〇一八年八月二十八日

代书记员***

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