臍庆市宏博建筑劳务有限公司与某某二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）京03民终5015号

上诉人（原审被告）：重庆市宏博建筑劳务有限公司，住所地重庆市渝北区新南路203号北辰花园5幢4-3。

法定代理人：蔡锡华，经理。

委托诉讼代理人：孙俊平，北京信凯（天津）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1986年12月20日出生，汉族，住北京市西城区。

委托诉讼代理人：张维豪，北京浩启博律师事务所律师。

上诉人重庆市宏博建筑劳务有限公司（以下简称重庆宏博公司）因与被上诉人**建设工程劳务分包合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2021）京0113民初21061号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法适用第二审程序，由审判员孙承松独任审理，公开开庭审理了本案。上诉人重庆宏博公司之委托诉讼代理人孙俊平，被上诉人**之委托诉讼代理人张维豪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

重庆宏博公司上诉请求：请求撤销一审判决并依法改判驳回**一审的诉讼请求；本案一审、二审的诉讼费用由**承担。事实与理由：关于扣减**未归还的材料费53305.35元，该笔费用是重庆宏博公司与**在2021年3月5日结算时确定扣除的费用，并不是暂扣费用，一审法院事实认定错误。重庆宏博公司一审已提交领取材料记录单，记录单详细记录了**及其班组工人的领取材料情况以及归还材料的情况，**领出的材料大约有11万元。

**辩称，同意一审判决，不同意重庆宏博公司的上诉请求和理由。

**向一审法院起诉请求：1.判令重庆宏博公司支付劳务费118139.53元；2.重庆宏博公司承担诉讼费用。

一审法院认定事实如下：2020年7月28日，重庆宏博公司（甲方）与**（乙方）签订《重庆市宏博建筑劳务有限公司班组承包合同（木工）》（以下简称《承包合同》），约定工程名称：顺义区顺义新城第13街区SY00-0013-6022等地块R2二类居住用地、A61机构养老用地、A33基础教育用地项目（A-2#楼等20项），承包班组：**木工班组，工程地点：北京市顺义区马坡镇马场东路与右堤路交汇处西北角，承包范围：本班组用材料进出场的上下车、按施工平面布置图要求堆码、看守；模板支撑支架的搭设，模板制作、安装、拆除；结构后期其他模板制作安装拆除；涨模的混凝土剔打、修补、打磨、墙面流坠的水泥浆清理，阴角漏浆的剔凿、打磨，模板拆除后的现场清理等；工程计价：暂估合同总价3000000元，最终结算以办理完结算手续后的金额为准······如乙方未按单价明细履行合约，则按检查当期所完成工作面的实际面积，扣减未履行部分的分包价款······涨模的混凝土剔打、修补，墙面流坠的水泥浆清理，阴角漏浆的剔凿、打磨，模板拆除后的现场清理：4元/平方米；木工分项工程主体工期自2020年7月至2021年7月止（具体要求根据甲方施工进度安排为准），其必须按甲方施工进行计划安排同步进行，不能滞后，合同还约定了其他权利义务。

2020年10月初，**雇佣黄吉刚、朱世营、郑强业、郭广录、李素文、朱克伟、郭广录、侯喜盈、张振钦等工人到前述承包合同约定的工地从事劳务施工。至2020年12月底，由北京城建公司通过银行转账方式给付工人部分工资报酬，但未给付完毕全部款项。

2021年2月26日，**与重庆宏博公司签订了《协议》，约定“1.双方确认的最终结算金额为：1850941.37元（壹佰捌拾伍万零玖佰肆拾壹元叁角柒分），除去借支：1225405.50元（壹佰贰拾贰万伍仟肆佰零伍元伍角），余额为：625535.87元（陆拾贰万伍仟伍佰叁拾伍元捌角柒分）。2.此版结算为最终结算，结算金额包括了**木工班组所有工人的工资、带班费、班组利润等，结算单中的暂扣金额在完成相应的工作内容后退还**班组；结算单中的扣减未归还材料金额在完成相应的工作内容后按实际未归还的材料金额扣除。3.工人工资表由**做好后交给总包单位北京城建亚泰建设集团有限公司顺义国誉府项目经理部，工人工资由总包代发或在总包监督下由重庆市宏博建筑劳务有限公司进行发放。4.今后**木工班组再发生工人工资在内的任何经济纠纷与重庆市宏博建筑劳务有限公司和北京城建亚泰建设集团有限公司无任何关系。本协议一式两份，均由总包单位留存。甲方：重庆市宏博建筑劳务有限公司，乙方：**木工班组。2021年2月26日”。

2021年3月5日，**与重庆宏博公司项目经理等人员签署重庆宏博公司分包班组2020年结算单（以下简称结算单），部分内容为：合同内项目小计1786870.9元，合同外增加项目小计250000元，合同外减少项目：1.暂扣减未拆除模板-100013.58元，暂扣减胀模混凝土剔打-22225.24元，扣减延误工期-10365.36元，扣减未归还材料-53305.35元，扣减罚款-20元，小计185929.53元，产值合计1850941.37元。2021年3月26日，**木工班组撤场。

**认为其已经完成相应的工作并退场，重庆宏博公司应将结算单中列名的暂扣款项185929.53元给付**，故提起本案诉讼。庭审中，**称重庆宏博公司给付工人劳务费56142元、预付工人伙食费11648元，上述费用应予扣除，故变更诉讼请求为118139.53元（185929.53-56142-11648）。**申请证人朱克伟出庭，证明其班组完成拆除模板、胀模混凝土剔打工作，朱克伟到庭陈述：**是我的雇主，我在建筑队做木工，我给重庆宏博公司的工程翻过了，我因为劳务费起诉过本案的**、重庆宏博公司，法院已经判决。我们是2021年3月完工，2021年4月撤场，我们完工前做了拆模，别的活没有干，钢筋不归我们管，干活时候有胀模现象，是加固模板的时候，中间要铲一个螺杆，螺杆断了导致的胀模，拆完模后都清理完毕，材料也都归还给重庆宏博公司了，放在库房门口了，跟库房的人交接的，有没有签字不清楚。**对朱克伟的证言认可，认为胀模混凝土剔打是每平米4元，假设**班组没做，最多扣除22000多元。重庆宏博公司对证言不予认可，认为朱克伟与**有利害关系，朱克伟也陈述2021年只做了拆模，其他没有做。重庆宏博公司主张**工组未完成拆除模板、混凝土剔打就离场了，重庆宏博公司另行与包公万签订《班组承包合同（剔凿）》，重庆宏博公司已向包公万班组支付293506元。重庆宏博公司提交现场照片、《班组承包合同（剔凿）》、借款单、银行交易明细予以证明，其中，《班组承包合同》约定工程名称：顺义区顺义新城第13街区SY00-0013-6022等地块R2二类居住用地、A61机构养老用地、A33基础教育用地项目（A-2#楼等20项），工程地点：北京市顺义区马坡镇马场东路与右堤路交汇处西北角，承包范围：主体工程混凝土墙面垂直度不符合要求处剔凿，直至符合验收要求等，暂估合同总价100000元，最终总价以办理完结算手续后的金额为准，合同还约定了其他内容。**对照片的关联性和证明目的不予认可，认为即使照片是真实的，也只是一段时间一定空间的现场情况，不能证明**班组没有完成工作；对《班组承包合同（剔凿）》、借款单、银行交易明细的真实性、关联性及证明目的均不认可，称不清楚重庆宏博公司与第三方的合同、付款情况，与本案没有关系。

重庆宏博公司另称结算单中合同外减少项目下的扣减延误工期-10365.36元，扣减未归还材料-53305.35元是结算时已确定扣除，不存在暂扣需给付的问题，**班组在施工中有延误，且有部分材料未退还，重庆宏博公司提交手写领取材料记录予以证明，称**领出的材料大约有11万元，有消耗品，也有类似安全帽和马甲等可以重复利用的材料，未记录退还或划掉的就是没有退还，未归还的材料费用就是53305.35元。**不予认可，称需要归还的物品已经全部归还，部分物品退到仓库门口，部分物品是其他班组直接拿走了，还有部分消耗品是用在工地上了，退还材料时没有签书面的手续，领取的时候有签收手续，离场时没有带走任何材料。**另提交微信聊天记录、照片，证明混凝土胀模不完全是**的原因，且**没有延误工期，当时有部分时间没有活干。

上述事实，有**提交的《协议》、结算单、（2021）京0113民初12335号民事判决书，重庆宏博公司提交的《承包合同》、照片、《班组承包合同（剔凿）》、借款单、银行交易明细、手写领取材料记录及一审法院庭审笔录等证据在案佐证。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款规定，民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

重庆宏博公司与**签订的《承包合同》，属于建设工程劳务分包合同，系双方真实意思表示，不违反相关法律规定，合法有效。**班组退场前，双方签订《协议》及结算单，双方应按《协议》及结算单内容履行。结算单中约定了暂扣及扣除项目，关于暂扣及扣除项目的费用，重庆宏博公司是否应给付**，双方存在争议并各自提交相关证据。关于拆除模板、胀模混凝土剔打项目暂扣费用，一审法院综合朱克伟的证言、重庆宏博公司提交的《班组承包合同（剔凿）》、双方提交的《协议》、庭审陈述等认定**班组完成拆除模板项目，未做胀模混凝土剔打项目，故对**要求重庆宏博公司给付暂扣的未拆除模板项目费用100013.58元的请求予以支持，对给付暂扣减胀模混凝土剔打项目费用22225.24元的请求不予支持。关于扣减的延误工期费用10365.36元，**提交微信聊天记录证明其没有延误工期，重庆宏博公司应给付该笔费用，重庆宏博公司不予认可，结合《协议》内容可知延误工期费用并非暂扣项目，双方在结算单中约定该项费用扣减，故**要求重庆宏博公司支付，缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。关于扣减的未归还材料费用53305.35元，重庆宏博公司主张**未归还相关材料，该笔费用不应给付**，提交手写领取材料记录予以证明，但该材料主要是**领取材料的记录，不足以证明重庆宏博公司的主张，且重庆宏博公司认可部分材料是消耗品，用在工地上，现无证据证明**将可重复利用的材料带离工地，故一审法院对重庆宏博公司的主张不予采信，重庆宏博公司应将该项费用53305.35元给付**，一审法院对**的该项请求予以支持。双方确认重庆宏博公司已给付的工人劳务费56142元、预付工人伙食费11648元需扣除，一审法院对此不持异议。综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款、《中华人民共和国民法典》第五百七十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、重庆市宏博建筑劳务有限公司于判决生效之日起七日内给付**劳务费八万五千五百二十八元九角三分；二、驳回**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2021年修正）第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，当事人均未提交新证据。

本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，综合当事人诉辩意见及本案查明事实，本案二审的争议焦点为重庆宏博公司是否应扣减未归还材料费用53305.35元。

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，2021年2月26日《协议》约定“结算单中的扣减未归还材料金额在完成相应的工作内容后按实际未归还的材料金额扣除”，2021年3月5日结算单显示“扣减未归还材料-53305.35元”，2021年3月26日，**木工班组撤场。根据上述事实可知，在《协议》以及结算单形成之时，工程尚未结束，**木工班组尚未撤场，重庆宏博公司作为施工方及场地管理方，对材料进出场地具有管理职责，其未提交证据证明**未退还材料，故重庆宏博公司主张按照结算单中的53305.35元进行扣除，缺乏事实依据。重庆宏博公司提交手写领取材料记录，但该材料无法证明实际归还材料情况，故应承担举证不能的法律后果，一审法院认定重庆宏博公司退还该金额并无不当，本院依法予以确认。对于重庆宏博公司的上诉请求，本院不予采纳。

综上，重庆宏博公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2021年修正）第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2662.8元，由重庆市宏博建筑劳务有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 员　孙承松

二〇二二年六月二日

法官助理　黄秋月

书 记 员　李　蕊