某某与重庆某某实建建筑劳务有限公司劳动争议二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)陕01民终9426号

上诉人（原审原告）：***，男，1964年12月27日出生，汉族，住陕西省XX乡县。

委托诉讼代理人：关益，陕西维恩律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：重庆市**实建建筑劳务有限公司，住所地：重庆市江津区几江街道鼎山大道广播电视中心西侧。

法定代表人：刘平军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王建雷，河北冀华律师事务所律师。

委托诉讼代理人：侯廷波，男，1974年11月7日出生，汉族，该公司员工，现住陕西省富平县。

上诉人***与被上诉人重庆市**实建建筑劳务有限公司(以下简称**实建公司)劳动争议纠纷一案，不服西安市长安区人民法院(2019)陕0116民初14576号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审民事判决，改判确认双方之间为事实劳动关系，或发回重审; 2.案件诉讼费由**实建公司负担。事实与理由：**实建公司出具的承包合同书中明确记载**实建公司班组负责人是刘某某，刘某某代**实建公司招募的劳动者***，刘某某向***发放工资均是其履行公司职务的行为。人力资源和社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（人社部发〔2013〕34号）第七条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。一审法院若不确认***与**实建公司的劳动关系，***将无法按照相关程序进行工伤认定和劳动能力鉴定，更难以让**实建公司依法承担工伤保险责任。***与**实建公司符合建立劳动关系的主体资格，双方虽未签订书面劳动合同，但***接受**实建公司的管理，从事**实建公司安排的有报酬的劳动，***提供的劳动是**实建公司业务的组成部分，符合法律规定的关于建立事实劳动关系的特征。

**实建公司辩称，双方没有签订书面劳动合同，没有建立劳动关系的合议，**实建公司只是作为劳务的总包单位将部分劳务分包给刘某某，并有承包合同书，按承包合同书结算。***是由刘某某招用，接受刘某某管理，工资由刘某某支付，刘某某班组对***用工拥有自主权，不受**实建公司的约束和管理，**实建公司只是接收刘某某班组提供的工作成果，并支付工作成果的报酬，不对刘某某的用工人员进行支配和管理，***与**实建公司之间并未建立劳动关系，未形成工作上的隶属关系与工资的支付关系，***主张与**实建公司存在事实劳动关系缺乏事实依据。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，人力资源社会保障部《关于执行工伤保险条例若干问题的意见》第七条规定，由用工主体资格的单位承担工伤保险责任，这并不代表双方形成了劳动关系，构成劳动关系与承担用工主体责任是两个不同的法律概念。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：确认***与**实建公司之间为事实劳动关系。

一审法院认定事实：2017年8月23日，**实建公司与案外人刘某某签订承包合同书一份，约定将陕西沣东新城医院部分项目发包给刘某某。2018年5月17日，***到刘某某承包的上述工地做木工，2018年7月20日，***在工作过程中木模板倒塌受伤，2018年7月22日，经XX乡县中医医院诊断***左侧第5、6、7肋骨骨折。2019年1月28日，案外人侯文川以**实建公司名义向***出具协议书一份，约定：1、乙方（***）在住院治疗费用，由甲方（**实建公司）全部承担；2、甲方（**实建公司）一次性给付乙方（***）伤残补助金和后期治疗费5000元(伍仟元)；3、此协议经双方签字生效，乙方（***）不得向任何机构提上诉。协议签订后，**实建公司并未按照协议约定内容履行，***因与**实建公司确认劳动关系纠纷向西咸新区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该委作出西咸劳人仲案字[2019]229号裁决书，裁决驳回***的仲裁申请。***不服该裁决，遂诉至一审法院。

一审法院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条，结合双方提供的证据及庭审陈述，**实建公司将建筑工程分包给无资质的案外人刘某某，***受雇于没有用工主体资格的承包人刘某某，由刘某某向其发放劳务费，至于***主张刘某某在承包合同书落款作为班组负责人签字应为内部承包关系，结合其仲裁庭审笔录及承包合同书的条文内容，与其主张相矛盾，不予采纳，故对***的主张不予支持，但**实建公司作为具备用工主体资格的发包方应承担相应的用工主体责任。综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定，判决：原告***与被告重庆市**实建建筑劳务有限公司之间不存在劳动关系。案件受理费10元，***已预交，由***负担。

二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，**实建公司将建筑工程分包给无资质的案外人刘某某，***受雇于没有用工主体资格的承包人刘某某，由刘某某向其发放报酬，一审法院判决***、**实建公司之间不存在劳动关系，并认定由**实建公司作为具备用工主体资格的发包方承担相应的用工主体责任，于法有据，并无不当。***上诉主张刘某某与**实建公司之间系内部承包关系、***系由刘某某代**实建公司招募、***接受**实建公司的管理、刘某某向***发放工资是履行公司职务的行为，因***未提供相应的证据对此加以证明，且**实建公司予以否认，故***应承担举证不利的法律后果，其上述主张依法不能成立。综上，***的上诉请求依法不予支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长 　崔　志　刚

审　判　员 　陈 洁 婷

审　判　员 　许　　　超

二○二一年六月二十八日

法 官助 理 孙 浩 谋

书 记 员　 孙 莎 莉

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