徐禄洋张喆与美好建筑装配科技有限公司重庆建工工业有限公司等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

重庆市第五中级人民法院

民事案件判决书

（2019）渝05民终7942号

上诉人张喆、徐禄洋因与被上诉人重庆建工工业有限公司（以下简称“建工公司”）、美好建筑装配科技有限公司（以下简称“美好公司”）、重庆市庆安建筑工程有限公司（以下简称“庆安公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院（2019）渝0116民初8922号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人张喆上诉请求：撤销原判，改判支持张喆的所有诉请，二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实及理由：1.张喆经美好公司罗经理介绍，与建工公司的项目经理徐禄洋达成了口头桩基施工的意向。而另案中陈进的合伙人王太江与徐禄洋签订的合同并非张喆签订，不能认定张喆与徐禄洋个人签订了施工合同。而徐禄洋一直以建工公司项目经理的身份安排工作，在工程完工后，进行桩基工程量、应得劳务款的结算，并实际支付部分款项。在张喆等人催讨劳务费时，徐禄洋也是以建工公司项目经理的身份参与协调。依据徐禄洋以建工公司项目经理身份与美好公司签署的《竣工结算造价确认单》，以及与张喆就案涉工程进行的结算，徐禄洋系代表建工公司履行职务，构成表见代理。徐禄洋系建工公司现场负责人，且徐禄洋的行为未获庆安公司授权、追认。故应由建工公司承担支付工程款责任；2.案涉工程已经竣工验收合格，虽然口头协议无效，但仍应按照合同履行义务。建工公司应承担直接支付责任，徐禄洋承担连带支付责任。美好公司承担欠付工程款的支付责任，而庆安公司未完成建工公司委托支付的义务，应承担补充支付责任；3.如二审法院查明徐禄洋仅仅代表其个人与张喆签订合同，则应由徐禄洋承担直接支付责任。

徐禄洋、建工公司共同答辩称，案涉工程由建工公司转包给庆安公司。庆安公司出具了承诺书，载明一切债权债务与建工公司无关，故张喆的劳务费应由庆安公司支付。徐禄洋代表的是庆安公司，庆安公司项目负责人田猛向徐禄洋支付的20万元款项备注的也是“美好项目”，足以证明徐禄洋与张喆进行结算并支付劳务费均系代表庆安公司。 美好公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 庆安公司答辩称，张喆与庆安公司无任何法律关系，双方并不认识，不应由庆安公司承担支付责任。 徐禄洋上诉请求：撤销原判，改判驳回张喆的诉请。诉讼费由被上诉人承担。主要事实及理由：1.从（2019）渝0116民初5630、5631、5632、5633号案件中，张喆提交的姜毅与美好公司“罗总”的通话记录证明，张喆等人进场是满足美好公司的需求，与张喆建立施工合同关系的是美好公司；2.建工公司承包案涉工程后，随即转包给庆安公司，该合同的主体也就变成了庆安公司；3.庆安公司向建工公司出具的《承诺书》明确表明，庆安公司的施工内容为美好公司与建工公司签订的全部合同内容，庆安公司收到建工公司支付的工程款后，承诺做好劳务农民工、机械租赁等因桩基工程包含的所有债权债务，其中就包含了张喆等四人的挖机劳务费；4.徐禄洋虽然在结算书上签字，但并未表明自己为欠款人或付款人，结算书中载明了“事实存在，由庆安公司支付”等字样。而张喆等人也已经认可承担劳务费支付的主体为庆安公司，徐禄洋签字仅仅是证人证言；5.徐禄洋签署结算书，盖因张喆等人堵住美好公司厂房，影响其生产。为解决纠纷，徐禄洋联系庆安公司合同负责人田猛，经庆安公司授权后徐禄洋才出具结算单。并由田猛转款30万元给徐禄洋，用于支付张喆等人劳务费。徐禄洋系接受庆安公司委托支付该笔款项，上述款项已经包含在建工公司支付庆安公司的已付款中。 张喆答辩称，徐禄洋系代表建工公司与其签订合同及结算。其不知道庆安公司的存在，如建工公司不承担责任，徐禄洋就应承担责任。 美好公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 庆安公司答辩称，徐禄洋陈述与事实不符，张喆等人与庆安公司没有联系，不应由庆安公司承担责任。 建工公司答辩称，徐禄洋并未代表建工公司与张喆等人签订合同并结算。

张喆向一审法院起诉请求：1、判令徐禄洋、美好公司、建工公司、庆安公司给付张喆劳务费361550元；2、判令徐禄洋、美好公司、建工公司、庆安公司给付资金占用损失（以361550元为基数，从2018年7月26日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）。事实和理由:建工公司在2018年1月16日以专业分包模式，承接了由美好公司发包的位于江津区双福新区的《美好装配建筑工厂项目桩基工程》。建工公司进场后，又将桩基工程的桩基劳务发包给了张喆。张喆进场对该桩基进行了施工，目前该桩基工程已经完工（建工公司与美好公司在2018年11月22日完成了竣工结算）。徐禄洋（建工公司的项目经理）在2018年6月14日向张喆出具了一份结算书，确认张喆最终的劳务费报酬为421550元，加上20000元进出场费，并在结算书上载明以上款项由庆安公司支付。并于当天支付80000元，剩余的361550元承诺在2018年7月25日前付清，但是事后徐禄洋却对拖欠张喆的劳务费迟迟不予给付，张喆多次找到建工公司、徐禄洋要求立即给付拖欠的劳务费。在此期间，经过江津区双福管委会的多次组织协调，依然未果，张喆的剩余的劳务费报酬至今未能得到。综上所述，建工公司在通过专业分包方式从总承包人美好公司承接到本项目工程后，又将本桩基工程违法转包给庆安公司，转包合同因违反法律强制性规定而无效。同时张喆作为实际施工人，实际实施并完成了本桩基工程中的部分劳务工作，现工程已竣工验收完成，理应获得相应的劳务款项；美好公司作为桩基工程的发包方应在欠付的工程价款范围内，对实际施工人承担支付劳务费用的责任。如经法院查明认为，徐禄洋在劳务协议上的签字并非履行职务行为，也不构成表见代理，属其个人行为，则以法院查明情况为准，应由徐禄洋承担直接支付责任，建工公司承担连带支付责任，美好公司作为案涉工程发包方，应在欠付建工公司的工程款中承担责任，庆安公司没有完成委托转支付的义务，所以也应在建工公司没有支付的款项内承担补充责任。 建工公司辩称：应驳回张喆诉讼请求，原因如下：1、张喆诉称的涉案工程，建工公司于2018年3月8日与庆安公司签订了建设工程分包合同，将涉案工程的全部劳务分包给庆安公司进行施工，且庆安公司已于2018年4月5日施工完毕并退场，工程款除质保金外已全部支付完毕。2、建工公司从未以任何形式将张喆诉称的施工内容分包给张喆进行施工，所以不应承担张喆诉求的支付义务。 徐禄洋辩称：同意建工公司的答辩意见，另外徐禄洋就涉案工程与庆安公司及张喆均没有任何法律关系，应当驳回张喆诉讼请求。 美好公司辩称：1、我方与张喆之间无合同关系，我方于2018年1月16日与建工公司签订《美好装配建筑工厂项目桩基工程》（下称《桩基工程施工合同》），约定将重庆市江津双福工业园的装配工厂桩基工程发包给建工公司，但建工公司擅自将桩基工程违反转包给庆安公司，根据张喆起诉状所述，庆安公司又将工程肢解分包给了四位张喆，至本案发生后，我方才知晓其中的转包和肢解分包情况，张喆与我方无合同关系，故我方不应当作为被告；2、张喆不符合建筑工程司法解释第二十六条的“实际施工人”，根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释理解与适用》一书中第50页编入的案例和说明，即《人民法院案例选》2016年第3辑的“大连恒大机械厂与宏祥地产、大连成大建筑等建设工程合同纠纷再审案”中，最高人民法院认为“实际施工人”是多为在施工现场实际从事施工作业的农民工，农民工工资或劳务报酬在工程款中的占比很高，多为农民工的基本生活保障费用，而提供专业技术工程被拖欠的工程款并非劳务分包费用，不具备该规定的适用条件，张喆与庆安公司之间是肢解分包关系，张喆自带机具设备和技术，承包桩基工程，且主张的金额远远超出农民工基本生活保障费用的范畴，应当认定为其提供的是专业技术工程，不适用第26条第2款的规定；3、我方已付清建工公司的工程款，不适用第26条第二款的规定。 庆安公司辩称：我方不认识张喆，与张喆没有任何法律关系，张喆要求庆安公司支付劳务费没有任何事实法律依据。请求驳回张喆诉讼请求。

一审法院经审理认定如下事实：2018年1月16日，美好公司（发包方，甲方）与建工公司（承包人，承包方）签订《桩基工程施工合同》，约定美好公司将位于重庆市江津区双福工业园的重庆美好绿色装配式建筑生产基地的桩基工程发包给建工公司，合同对承包范围、方式、开工日期、工期、工程价款、付款方式、工程质量、竣工验收等事项均进行了约定。 2018年3月8日，建工公司（总承包方，甲方）与庆安公司（分包方，乙方）签订《建设工程施工专业分包合同》，约定建工公司将位于重庆市江津区双福工业园的“重庆美好绿色装配式建筑生产基地”工程“桩基”部分分包给庆安公司，合同第一部分协议书第9.3条约定“除本合同有特别约定或者甲方加盖公章予以授权、确认的以外，任何单位（包括甲方内部单位）及个人无权代表（代理）甲方就分包工程结算、对账、解除合同、排除或者限制或者减免甲方权利、为甲方设定或者确认义务（债务）及责任等相关事宜作出认可。同时，除本合同有特别约定的以外，甲方除公章以外的其他印章用于涉及前述事项的文书而未得甲方加盖公章认可的，相应的文书对甲方不产生任何效力”，合同中建工公司项目责任人处由徐禄洋签字，庆安公司项目责任人处由田猛签字，合同还对价格、工期、质量、验收等事项均进行了约定。 2018年6月14日，徐禄洋出具《美好装配厂房（桩基项目）》，载明：“张喆1686.2×250元=421550元，于2018年6月14日已支付8万圆余下部分421550-80000元=341550元剩下部分于7月25日前付，徐禄洋，2018.6.14，身份证号：X，20000元进出场费由甲方确认后支付”。2019年1月14日，庆安公司出具《承诺书》载明：“重庆建工工业公司：一、我司承建的重庆市江津区双福工业园美好装配工厂项目（桩基工程）专业分包，所包含内容为甲方（建工工业公司）与业主方（美好装配）的主合同全部施工内容。二、现结算金额为3040005.33元，已支付金额为2030000元，扣除3%质保金后本次确定付款到我司付款金额为918805.17元。三、现我司承诺：本次收到建工工业公司工程款后做好劳务农民工、机械租赁、燃料及辅材的支付等重庆市江津区双福工业园美好装配工厂项目（桩基工程）所包含所有的债权债务，结算付款后所有债权债务与贵司（建工工业公司无关）。四、若我司违背了上述承诺，由我司承担相应的法律责任。”下方空白处有庆安公司加盖公章。2018年11月22日，美好公司与建工公司进行竣工结算，共同出具《竣工结算造价确认单》，建工公司代表处有由徐禄洋签字，并加盖建工公司公章。 庭审中，张喆出示一份由徐禄洋与案外人王太江于2018年3月12日签订的《美好装配工厂项目桩基旋挖桩劳务施工合同》，载明：“工程地点：重庆市江津区双福工业园发包方（甲方）：徐禄洋X承包方（乙方）：王太江X一、承包范围：乙方只含旋挖机钻孔、二次成孔过多在协商（回填材料甲方提供）。二、甲方负责测量放点、钢筋笼制安、砼浇筑、挖机、吊车、住宿、水电费等。三、工期要求：15天内必须完成150条桩（乙方施工的范围位于现场靠活动板房一半的区域），若因乙方原因延误工期、中途停工，造成的任何损失由乙方自行承担。四、乙方设备进场后非乙方原因不能施工的由甲方负责。五、承包价格，从孔口至孔底丈量按每米230元计价，不分桩径大小，不含税费及任何发票。六、付款方式：钻孔完工支付完成量的70%，2018年4月30日之前付至产值的80%，6月30日之前付至产值的97%，完工一年内支付3%尾款……”张喆表明此合同是张喆方合伙人王太江与徐禄洋签订的，拟证明因徐禄洋是建工公司的项目责任人，故其与张喆方签订《美好装配工厂项目桩基旋挖桩劳务施工合同》系履行职务行为，故应由建工公司承担直接支付责任，徐禄洋承担连带支付责任，美好公司在欠付建工公司工程款中承担责任，庆安公司没有完成委托转支付的责任，所以也应在建工公司没有支付的款项内承担补充责任。 庭审中，建工公司与徐禄洋提交一份答辩意见：1、建工公司与徐禄洋并未将涉案工程分包给张喆进行施工，且张喆在（2019）渝0116民初5633案件中提交的录音证据可见，张喆认可与其建立施工合意并前去施工，发生争议后收集证据的相对方均是美好公司，故张喆并未与建工公司、徐禄洋建立劳务分包关系，不应当承担支付责任；2、建工公司从美好公司处承建涉案工程后，已于2018年3月8日将其中包含张喆施工内容的所有施工内容分包给庆安公司，且庆安公司具有相应的施工资质，建工公司分包属于合法分包，且涉案工程亦是由庆安公司已于2018年4月5日完成施工，并退场离开，建工公司与庆安公司已进行有效结算，并支付了除质保金外的其余工程款，故建工公司并无将工程再分包给张喆的必要；3、徐禄洋向张喆出具欠款说明是因为2018年5月、8月，张喆以未收取工程款为由堵住了美好公司的厂房，美好公司通知作为总包单位的建工公司处理，而因张喆的施工内容属于庆安公司分包内容，故建工公司指派曾是建工公司与庆安公司签订分包合同的负责人徐禄洋前去处理，同时徐禄洋联系了徐庆安公司前述合同负责人田猛，经庆安公司授权后，由徐禄洋向张喆出具结算说明，并由田猛向徐禄洋转账30万元用于支付张喆，同时徐禄洋在前述结算说明上载明款项由庆安公司支付、按甲方结算支付等字样。故徐禄洋支付款项仅仅是接受庆安公司的委托支付，且该部分款项已计入建工公司向庆安公司的已付款中，支付款项并非认可支付责任，且徐禄洋已备注由庆安公司支付等字样，张喆收取结算说明，视为对徐禄洋备注的认可，不应由建工公司与徐禄洋承担支付责任；4、2019年1月14日庆安公司向建工公司出具承诺书，表明因涉案工程所产生的劳务费、机械租赁费等（其中包含了）均由庆安公司自行承担支付责任，与建工公司无关，而庆安公司通过其与建工公司分包合同载明的负责人田猛账户向徐禄洋转账的用于支付张喆的30万元款项，也计入了建工公司向庆安公司的已付款中，故庆安公司应承担支付责任；5、徐禄洋向张喆支付款项和出具结算说明的行为并非建工公司授权所为，也不能当然代表建工公司，且徐禄洋仅是建工公司与庆安公司的负责人，其履职范围仅限于针对庆安公司，除此之外，其亦无被授权代表建工公司。 另查明，张喆方就涉案工程已收到的款项均由徐禄洋通过微信转账或银行转账直接支付。

一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。根据张喆提供的证据可得，徐禄洋系建工公司的项目责任人，但就涉案工程而言，张喆方举示的《桩基施工合同》及《美好装配厂房（桩基项目）》，均由徐禄洋以个人名义签订，张喆无证据证明徐禄洋的行为系建工公司的授意或事后追认，故其主张由建工公司承担剩余工程款的支付责任，美好公司在欠付建工公司工程款中承担责任，庆安公司承担没有完成委托转支付的责任，无事实和法律依据，该院不予支持。因张喆不具备相应施工资质，其与徐禄洋之间的施工合同系无效合同，但因涉案工程已经竣工验收合格，故张喆请求徐禄洋按结算依据支付工程价款和资金占用损失，于法有据，该院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决：一、徐禄洋在本判决生效后十日内支付张喆工程款361550元；二、徐禄洋在本判决生效后十日内支付张喆资金占用损失（以361550元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算，从2018年7月26日起计算至本金付清之日止）；三、驳回张喆的其他诉讼请求。案件受理费6742元，减半收取3362元，由徐禄洋负担。 二审中，徐禄洋提交的《浦发银行手机银行个人跨行汇款汇入回单》载明，2018年6月4日，汇款人田猛向收款人徐禄洋汇款20万元，附言为美好项目。《浦发银行手机银行互联汇出回单》载明，2018年6月14日，徐禄洋分别向张喆、张喆、王太江汇款8万元、8万元、4万元，附言为工程进度款。 二审查明的其余事实与一审查明事实相同。

本院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。张喆主张徐禄洋与其签订劳务合同以及进行劳务费结算均系代表建工公司，且徐禄洋的代理行为构成表见代理。首先，依据建工公司与庆安公司签订的《建设工程施工专业分包合同》第一部分协议书第9.3条约定的内容，除合同特别约定或者建工公司加盖公章予以授权、确认的除外，任何单位（包括甲方内部单位）及个人无权代表（代理）建工公司就分包工程结算、对账、解除合同、排除或者限制或者减免甲方权利、为甲方设定或者确认义务（债务）及责任等相关事宜作出认可。据此，徐禄洋虽为建工公司的项目负责人，但其并无建工公司授权对外签订劳务合同的权利。其次，张喆主张徐禄洋即使没有授权，其无权代理的行为也构成表见代理。对此，张喆应举证证明在其对案涉工程施工之时，徐禄洋在客观上形成了具有代理权的表象。而徐禄洋并未以建工公司的名义与张喆签订劳务合同，也未向张喆出具任何关于建工公司授权徐禄洋为代理人的书面文件。虽然建工公司与庆安公司签订的《建设工程施工专业分包合同》载明徐禄洋为建工公司项目责任人，建工公司与美好公司在2018年11月22日进行竣工结算之时，徐禄洋代表建工公司签字。但上述证据均不足以认定徐禄洋的无权代理行为构成了表见代理，其无权代理行为的后果不应由建工公司承担。故张喆主张由建工公司支付其劳务费的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于美好公司、庆安公司应否承担支付张喆劳务费的问题。美好公司与建工公司已经办理了结算并支付完所有案涉工程款，其不应承担支付责任。虽然徐禄洋主张其与张喆结算系受庆安公司委托，并在部分结算单中注明由庆安公司支付，但其结算行为并未得到庆安公司的授权。徐禄洋仅凭庆安公司项目负责人田猛向其转账20万元，进而主张其受庆安公司委托的事实，证据不足。相反，庆安公司并未与张喆建立施工合同关系，张喆也不认可其与庆安公司签订了施工合同，以及徐禄洋代表庆安公司与之结算的事实。另外，庆安公司虽向建工公司承诺，基于案涉工程，建工公司的一切债务由其负责。如前所述，张喆请求的劳务费应由徐禄洋承担，而非建工公司。故庆安公司不应承担向张喆支付劳务费的责任。 综上，张喆要求美好公司、建工公司、庆安公司支付其劳务费及资金占用损失的上诉请求不能成立，本院不予支持。徐禄洋认为其不应承担支付张喆劳务费的上诉请求也不能成立，本院亦不予支持。一审法院认定事实清楚，法律适用正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉,维持原判。 二审案件受理费13484元，由徐禄洋负担6742元，张喆负担6742元。 本判决为终审判决。

审 判 长　钱　　昳　　心 审 判 员　吴杰审判员于利

法官助理　岳　　　　　林 书 记 员　曾　　　　　燕