重庆市某某建筑劳务有限责任公司、某某建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

四川省自贡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川03民终833号

上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆市**建筑劳务有限责任公司，住所地重庆市梁平县梁山镇双桂路32号2单元502号。

法定代表人：金志勇，执行董事。

委托诉讼代理人：蒋俊镇，四川发现律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1987年10月21日出生，汉族，住重庆市梁平县。

委托诉讼代理人：孔金秀，重庆天伸律师事务所律师。

上诉人重庆市**建筑劳务有限责任公司（以下简称**建筑）因与上诉人***建设工程分包合同纠纷一案，均不服四川省自贡市自流井区人民法院（2021）川0302民初1598号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月16日立案后，依法组成合议庭不开庭审理了本案。上诉人**建筑的委托诉讼代理人蒋俊镇，上诉人***的委托诉讼代理人孔金秀到庭接受询问。本案现已审理终结。

**建筑上诉请求：1.依法撤销四川省自贡市自流井区人民法院（2021）川0302民初1598号民事判决的第二项、第三项；2.依法改判被上诉人***返还上诉人超付的劳务费257636.50元，并从2021年4月19日起按年利率3.85%计算至退还之日止的资金占用利息；3.本案一审、二审诉讼费由被上诉人***承担。事实和理由：1.原审法院以“原告主张被告***班组仅完成了钢筋绑扎，但未提交证据予以佐证其陈述”，进而作出“根据双方合同内容可知被告班组的工作任务为钢筋翻样、钢筋加工、安装等施工”的认定，没有事实依据，合同约定的施工任务是以“现场实际划分为准”，***班组进场后，根据现场划分，实际只施工了钢筋绑扎，故只应按钢筋绑扎的单价计算劳务费；2.原审法院错误的认定以“55元/平方米”计算***的应得工程款，导致***获取不当利益，有违诚信，且对上诉人显示公平。合同明确约定了钢筋绑扎的承包单价为“41.50元/平方米”，因此，应该按照此承包单价计算工程款；3.原审法院对基础筏板按800元/吨计价没有合同依据，也没有事实和法律依据。合同第三条承包单价中明确约定了“基础不单独算量”，即不单独计价，即使结算书中单列了基础筏板，也仅是对量的统计，并不必然存在计价的问题。一审法院仅根据原告方证人陈述其组织的另一班组对基础筏板的计价为800元/吨，就将上诉人与被上诉人的价款按与案外人的结算单价进行结算没有法律依据。且***在答辩陈述中也自认最多按600元/吨进行计价。

***上诉请求：1.撤销四川省自贡市自流井区人民法院（2021）川0302民初1598号民事判决书中第二项、第四项判决，依法改判或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费由**建筑承担。事实和理由：1.《承诺书》应视为双方已进行最后结算，权利、义务互清。上诉人除了支付承诺书约定款项外还垫付了60000元劳务费，被上诉人理应返还；2.双方从未对工程量进行结算，《月施工任务书及结算书》只是其中一部分工程，并非全部工程；3.即使要对《月施工任务书及结算书》中的工程量进行结算，工人的工资标准也应该按照实际工资标准300元/天结算；4.上诉人垫付材料费的事实清楚、证据充分，应依法支持。建设工程材料采购频繁，供应商多是个体工商户，开具的多是收据，符合行业交易习惯，被上诉人未曾提供任何材料，上诉人已完工程量仅B9-B11区钢筋工程就有13235平方米，上诉人主张24000元的材料费与工程量相匹配。

**建筑向一审法院起诉请求：判令***返还**建筑超付的劳务费257636.50元，并从2021年4月19日起按年利率3.85%计算至退还之日止的资金占用利息。

***向一审法院反诉请求：1.请求判令***与**建筑签订的《自贡市万达广场项目钢筋工程劳务承包合同》无效；2.判令**建筑立即支付***劳务费60000元及资金占用损失（以60000元为基数，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算，从提起反诉之日计至实际付清之日）；3.判令**建筑立即支付***垫付的材料费24000元及资金占用损失（以24000元为基数，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算，从提起反诉之日计至实际付清之日）。

一审法院认定事实：**建筑系自贡万达广场项目的劳务承包单位，于2019年11月21日与***签订《自贡万达广场项目钢筋工程劳务承包合同》，约定将自贡万达广场项目工程的钢筋翻样、钢筋加工、安装等施工任务以及钢筋加工机械、工具、辅助材料等发包给***施工，合同约定承包单价为按建筑面积计算55元/平方米，其中翻样1.50元/平方米，加工12元/平方米，绑扎41.50元/平方米。合同约定承包范围为完成该分项工程的所有钢筋工作，并达到结构验收的施工任务，具体包含钢筋加工、钢筋安装绑扎。钢筋加工用的所有机械，套丝机由**建筑提供，以及加工机械用电线、钢筋加工、安装用辅料（铁丝、料牌、无齿锯片、绑扎用垫块、火烧丝、马凳、焊条、焊线等）成品马镫由**建筑提供。***组织人员进场施工。

2020年3月1日，**建筑作为甲方与包括***在内的班组工人54人分别签订劳动合同书，约定自2020年3月1日起至自贡万达广场钢筋项目工程完成结束时止。乙方受甲方安排在自贡市高新区从事钢筋工工作，工资标准为205元／日。合同另约定，双方因履行合同发生劳动争议，可协商解决。不愿协商或协商不成的，可以自争议发生之日起30日内向项目所在地劳动争议调解委员会申请调解或依法向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，若对仲裁裁决不服的，可向人民法院提起诉讼。

2021年1月22日,双方办理结算，确认***班组共计完成工程量13235㎡，零工356天，基础筏板97.8吨。同日，**建筑项目负责人刘德君与***共同出具承诺书，载明“因重庆**劳务有限责任公司和***关于自贡万达项目工程出现拖欠农民工工资情况，现双方承诺要求互相先核对该工程期间由重庆**劳务有限责任公司于2020年元月支付给***的462800元全部优先用于农民工工资支付，2020年5月至今支付的202500元全部用于支付农民工工资，2020年3月至5月剩余拖欠的工资经双方核对考勤表后由重庆**劳务有限责任公司按双方约定于2021年1月29日前代为支付。据此，如***班组在该项目上再次出现欠薪情况均由***个人承担其责任。”

2021年3月3日，自贡市自流井区劳动监察大队向**建筑发出《劳动报酬支付通知书》，载明：“经调查核实，你公司将自贡万达项目工程的钢筋翻样、钢筋加工、安装等施工任务违法承包给自然人***，导致出现拖欠32钢筋工工人的劳动报酬，共计95316元，上述行为违反了《劳动保障监察条例》第二十六条第（一）项‘克扣或者无故拖欠劳动者工资报酬的’的规定。现责令你公司在收到本决定书之日起5日内，支付拖欠32钢筋工工人的劳动报酬共计95316元。切实维护社会稳定，保障劳动者合法权益。”

**建筑进行内部报批时，相关人员在《劳动报酬支付通知书》尾部签注：“经请示刘德君，意见，给工人签了劳动合同，怎么会是违法转包。劳动报酬的明细95316.00元我公司不予支付”。

另查明，截止庭审之日止，**建筑共计直接向***支付合同款为462800元，直接支付给民工的工资为436649元。

一审法院认为，**建筑将案涉工程分包给不具有劳务承包资质的自然人，其行为扰乱了国家对建筑行业的监管秩序，其与***之间于2019年11月21日签订的《自贡万达广场项目钢筋工程劳务承包合同》属无效合同。

合同无效，工程竣工验收合格的情况下承包人可以要求对方参照合同约定支付相应价款。本案庭审查明**建筑共计直接向***支付工程价款为462800元。根据庭审确认的***班组工程量为13235平方米，零工356天，基础筏板97.8吨，庭审中对**建筑主张***班组仅完成了钢筋绑扎，但其未提交证据予以佐证其陈述，根据双方合同内容可知***班组的工作任务为钢筋翻样、钢筋加工、安装等施工。故应当以合同约定的单价进行计算。合同约定承包单价为按建筑面积计算55元/平方米，其中翻样1.50元/平方米，加工12元/平方米，绑扎41.50元/平方米。故该笔工程款为55元/平方米×13235平方米＝727925元。**建筑在庭审中确认的零工日薪为260元。故零工工资款总计为356天×260元/天＝92560元。关于基础筏板的问题，**建筑在庭审中陈述基础筏板不单独计算价款，该院认为**建筑的该项辩解不能成立，理由如下：根据**建筑的证人庭审陈述其组织的另一班组对基础筏板的计价为800元/吨；双方在合同中并未约定基础筏板不计算费用，**建筑亦未提供证据证明双方对基础筏板有不计费的约定；施工任务书及结算书中将该项进行了单列，如不计算费用，在结算时无须进行量的统计。故该院认为,在双方对此持较大争议的情况下，应当参照**建筑与证人之间的结算单价对基础筏板进行结算，即800元/吨×97.8吨＝78240元。

以上三项费用合计为898725元。与双方之间的支付数额462800元+436649元品迭后，***实际多领取724元，应予返还。并应支付占用期间的利息。

关于**建筑与***及班组民工2020年3月起是否形成劳动合同关系的问题。***在庭审中辩称自2020年3月起，**建筑与***及***班组成员之间已变更为劳动合同关系，**建筑在庭审中陈述与民工签订劳动合同是为了应付检查。但**建筑相关人员在《劳动报酬支付通知书》尾部签注：“经请示刘德君，意见，给工人签了劳动合同，怎么会是违法转包。劳动报酬的明细95316.00元我公司不予支付”。可见，**建筑对与***及部分民工是否形成劳动关系先后意思亦不一致。但根据双方质证确认的《月施工任务书及结算书》，亦确认有2020年3月、4月班组往来用工进出数额，施工班组确认为***班组，另自贡市自流井区劳动监察大队向**建筑发出《劳动报酬支付通知书》亦确认**建筑将自贡万达项目工程的钢筋翻样、钢筋加工、安装等施工任务违法承包给自然人***的事实，**建筑在诉状事实与理由部分亦自认与***至2020年4月均是劳务分包合同关系。综合上述证据，该院认为**建筑与***之间就案涉工程自始均系违法分包关系，**建筑与***及民工之间签订的劳动合同系应付有关机关检查。劳动合同双方并无签订劳动合同的合意。

关于***主张的劳务费60000元及垫付的材料款问题。基于以上所述，双方之间就工程量进行了核算确认，该院参照相应标准对工程总价进行了确认。双方的结算价款应以此为准。现有证据不能证明***关于劳务费的主张成立。关于***主张的材料垫付款问题，双方合同约定，钢筋加工用的所有机械，套丝机以及加工机械用电线、钢筋加工、安装用辅料（铁丝、料牌、无齿锯片、绑扎用垫块、火烧丝、马凳、焊条、焊线等）成品马镫甲供。***认为在没有甲供的前提下为使工程顺利推进，自行购置部分材料进行施工，故**建筑应当支付相应的垫付款。庭审中，该院审查了***提交的相应证据，为收据、送货单、收款收据等临时性票据，部分收据仅有收款单位条形章，部分票据无法辨识收款单位，全部票据均非正式完税票据。故该组证据不能达到***的证明目的。如***确有此项支出，亦自认有主张之必要，可向物品销售单位索要法定票据另行主张权利。

判决：一、原告重庆市**建筑劳务有限责任公司与被告***签订的《自贡市万达广场项目钢筋工程劳务承包合同》无效；二、被告***于本判决生效之日起十五日内返还原告重庆市**建筑劳务有限责任公司工程款724.00元并支付从2021年4月19日起按年利率3.85%计算至退还之日止的资金占用利息；三、驳回原告重庆市**建筑劳务有限责任公司其余诉讼请求；四、驳回反诉原告***其余诉讼请求。

二审举证期限内,***围绕上诉请求依法提交了以下证据：发票一张（复印件）。拟证明其在一审中主张的材料费发票。

**建筑发表质证意见：该证据真实性不予认可，且与本案没有关联性，该发票开具时间是2021年10月9日，是时隔一年半以后才开具的，该发票的购买方是“重庆市**建筑劳务有限责任公司”，而发票开具方是“贡井区利革五金建材批发部”，与***在一审时主张相关收据的开具方是不一致的。

经本院审查，该发票开具方是贡井区利革五金建材批发部，与一审中***提供的收据开具方江南五金建材批发部、自贡市高新区老雷日杂店不一致，其真实性存疑，本院不予采信。

对一审查明事实中“原告项目负责人刘德君与被告***共同出具的承诺书记载：2020年5月至今支付的202500.00元全部用于支付农民工工资支付”，经双方确认及核对原始证据，该金额应为302500元。

其余事实与一审查明事实相同。

本院认为，本案双方当事人争议的焦点在于***班组实际完成的工作项目、相关项目的计价以及是否存在超付或少付的问题。

关于**建筑请求***返还超付的劳务费257636.50元的问题。在本案双方签订的《自贡市万达广场项目钢筋工程劳务承包合同》中，约定承包单价为按建筑面积计算55元／平方米，其中翻样1.50元／平方米，加工12元／平方米，绑扎41.50元／平方米。但在实际施工过程中，***实际完成的工作项目并没有明确的记载，2021年1月22日，双方确认***班组完成的工程量为13235平方米，零工356天，基础筏板97.8吨，但并没有具体的工作项目，零工工资和基础筏板的计价也未在合同中予以约定，且双方并没有办理结算。在一审过程中，证人秦某证明***班组只完成其钢筋绑扎，但该言词证据并没有任何证据予以佐证，故**建筑认为***班组只完成钢筋绑扎项目的主张无证据予以支撑。根据民事诉讼中“谁主张、谁举证”规则，**建筑应承担举证不能的后果。因而**建筑以***班组只完成钢筋绑扎项目来以零工按260元／天计算劳务费，要求***退还超付257636.50元的主张，本院不予支持。

关于***请求**建筑支付劳务费60000元、垫付材料费24000元以及资金占用损失的问题。上诉人***在二审过程中提供的贡井区利革五金建材批发部开具的《四川增值税普通发票》由于其真实性存疑，不能确认***在施工期间向贡井区利革五金建材批发部购买了价值23040元的水泥垫块、扎丝。而一审中出具的收据、送货单、收款收据等临时发票，其中四张《收款收据》加盖有江南五金建材批发部印章的金额为7485元，加盖有自贡市高新区老雷日杂店条形方章的《收据》二张，其金额为336元，均不足以证明在施工过程中垫付24000元材料费的事实。同时***主张**建筑还应向其支付60000元劳务费亦无相应的证据予以支撑，同样应承担举证不能的法律后果。故本院对***的上述请求不予支持。

综上所述，原判认定事实不清，适用法律不当，在双方当事人没有对劳务费进行结算，也没有提供相关证据证明其所主张的案件事实的情况下，对双方的劳务费用作出判决不当，本院予以纠正。上诉人**建筑、***的上诉请求均不能成立，本院不予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：

一、撤销四川省自贡市自流井区人民法院（2021）川0302民初1598号民事判决；

二、驳回重庆市**建筑劳务有限责任公司一审诉讼请求；

三、驳回***一审的反诉请求。

一审本诉案件受理费2582.30元，反诉案件受理费950元，由重庆市**建筑劳务有限责任公司负担2582.30元，由***负担950元。二审案件受理费7107.60元，由重庆市**建筑劳务有限责任公司负担5189.50元，由***负担1918.10元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　舒　慧

审 判 员　　曾伟贤

审 判 员　　周玉萍

二〇二一年十月二十八日

法官助理　　姜　文

书 记 员　　曾　婕