河南茂隆新能源科技有限公司、长城鑫瑞鑫通讯设备集团有限公司加工合同纠纷二审民事判决书

河北省衡水市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）冀11民终1456号

上诉人（原审被告）：河南茂隆新能源科技有限公司。住所地：河南省郑州市金水区郑花路59号21世纪广场6号楼1504。

法定代表人：李雪，公司经理。

委托诉讼代理人：刘志强，河南鼎德律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：长城鑫瑞鑫通讯设备集团有限公司。住所地：河北省衡水市景县龙华工业区。

法定代表人：白云龙，董事长。

委托诉讼代理人：高宁，男，1981年6月6日出生，汉族，住景县。

委托诉讼代理人：代红晓，男，1990年9月6日出生，汉族，住阜城县。

上诉人河南茂隆新能源科技有限公司（以下称河南茂隆公司）因加工合同纠纷一案，不服河北省景县人民法院（2020）冀1127民初26号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人河南茂隆公司的委托诉讼代理人刘志强，被上诉人长城鑫瑞鑫通讯设备集团有限公司（以下称长城鑫瑞鑫公司）的委托诉讼代理人高宁、代红晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人河南茂隆公司上诉请求：一、依法撤销河北省景县人民法院（020）冀1127民初26号民事判决，将本案移送有管辖权的人民法院管辖。或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案系建设工程合同纠纷属于专属管辖，故应撤销一审判决移送有管辖权的人民法院管辖。上诉人与长城鑫瑞鑫通讯设备集团有限公司在2018年4月签订了两份《测风塔安装及技术服务合同》，工程标的为三座测风塔，分别安装于虞城县、太康县等指定位置。故本案系建设工程施工合同纠纷，根据《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》第二十八条第二款的规定：“建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖权”系专属管辖。此外，根据《民事诉讼法》第一百二十七条第二款规定：“当事人未（在答辩期间）提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖的除外。”故一审法人对本案无管辖权。本案不是加工合同纠纷，加工合同是承揽人根据定作人要求的品种、数量、质量及规格等内容，使用定作人提供的原材料，利用自己的设备、劳动为其加工特定的产品，定作人给付报酬的协议。二、被上诉人安装的三座测风塔存在以下质量问题，导致合同目的无法实现，无法通过上诉人及当地发改委的验收，并给上诉人造成巨大的经济损失。1、根据合同第三条第二款55）Ｃ中约定及国家有关规定：“测风数据取得至少一个完整年的测风数据，测风工作要无中断的连续进行一年以上，且数据的完整率不低于98%，有效数据的完整率不低于95%。”被上诉人安装的测风塔设备发送到上诉人指定邮箱（768×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）的测风数据从2018年5月3日开始，但自2018年7月4日至2019年4月24日是缺失的，竟中断295天之久；一审中上诉人提供的测风数据接收中断日期截图是原始证据，法院应采信。2、合同第一条约定测风风塔高度120米，但安装完工以后实际只有90余米，测风塔高度不符合合同约定，导致无法取得有效高度测风数据。一审中上诉人对被上诉人提供的高宁、王怡学、林总的电话录音证据真实性是有异议的，且测风塔的高度要求的法定依据只能是双方书面合同上的约定即120米。

被上诉人长城鑫瑞鑫公司答辩称：根据合同法第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案合同中第三条明确约定测风塔的设计及制作采用桁架型，测风塔拉线要求采用钢制材料，表面要求采用镀锌，测风塔架为镀锌钢结构，钢材厚度不少于36mm，塔架7米高度处应设人工操作台，平台宽度1米，平台上荷载能力在200公斤以上等等，以及合同第七条第二款明确约定乙方根据甲方提出的设计要求完成塔架设计，根据以上合同的约定内容可知，被上诉人按照定作人即上诉人的要求以自己的设备、技术和劳力完成工作，属于典型的加工承揽合同，根据民事诉讼法第二十三条，因合同提起的诉讼由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖，第二十五条加工承揽合同以加工行为地为合同履行地，本案中测风塔的加工制作均在被上诉人公司内完成，因此被上诉人所在地法院具有管辖权，本案的合同性质属于风塔买卖后进行配套安装，从合同的内容看我公司的报价是三个风塔及美国NRG设备的价格，本合同价款394000元主要是设备的价格，可以看出双方签订合同的目的是采购测风系统，安装与调试工作是测风系统采购的附属义务，而非建设工程施工合同，因此本案不属于专属管辖。

初期我公司在履行合同时，由上诉人公司副总王怡学负责，调试验收后我公司即把数据和密码交给上诉人，上诉人的法定代表人李雪及职工张洪源、曹黎明各一份，而这三人在收到数据和密码后并没有接收测风塔数据，并且在与王怡学的录音中对该事项也有明确记录，根据合同第八条的约定测风塔合同签订后甲方付30%，测风塔到货及设备安装调试完成付65%，再根据合同第十条甲方代表在七个工作日内未进行验收或者接收到测风数据七个工作日内无任何异议则乙方视为验收通过，甲方将在20个工作日付完乙方的95%，如甲方未付或延期，乙方有权断测风塔的数据或拆回测风设备，结合以上合同条款，我公司在安装完成测风塔并调试后被上诉人只付款176000元，其已经构成根本违约，根据合同约定我公司有权中断数据，但我公司并没有这样操作，依然按照合同约定将数据及密码交给了上诉人。

合同第一条约定的120米高度，上诉人是为在当地发改委方便上报，骗取国家补贴应其要求而书写，而双方协商的实际高度为100米，合同最后一页也有明确约定并有双方确认100米高度加盖的骑缝章，并且被上诉人也是按照100米高度报价，双方对此也进行过确认，对上诉人骗取国家补贴我公司会在本案诉讼程序结束后向其所在地的发改委进行实名举报，我方要求根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条，上诉人诉称高度不符合约定问题，构成虚假陈述，浪费司法资源，请求法院依照民事诉讼法第一百一十一条的规定进行处罚。上诉人拒付货款的真实原因实际上是勘察地形不当投资失败导致未完全利用测风塔，但该原因与我公司无关，我公司已根据合同及甲方的要求全部履行完成。

一审原告长城鑫瑞鑫公司向一审法院提出诉讼请求:1、判令被告立即支付货款394000元；2、判令被告支付诉讼费。事实和理由：2018年4月原被告签订了风塔买卖合同，约定被告向原告购买3座120米测风塔及美国NRG设备三套，总价款共计57万元，现原告已将风塔全部安装完毕并正常运行，被告仅于2018年4月26日和5月2日打给原告货款171000元，用微信转给原告公司负责人5000元，剩余394000元经原告多次催要未果。现依法起诉至法院。支持原告诉求。

一审法院经审理查明：双方无争议的事实为，2018年4月原、被告双方书面签订3座《测风塔安装及技术服务合同》两份。该合同约定，由原告为被告加工、购买和安装120米高的测风塔，测风仪为美国NRG原厂产品；工程期限30天；三座总价款57万元，原告按塔高100米安装完工后交付被告，被告于2018年4月26日给付100000元；2018年5月2日给付71000元；通过微信给付5000元，共计给付176000元，尚欠394000元。对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。双方争议焦点为：双方约定的塔高是120米，还是100米；该工程交付后是否能获取双方约定测风数据。依据原、被告双方提供的合同，其合同价款是按塔高100米核定的价款，故双方实际约定的塔高应为100米；依据原告提供的录音资料可证实，原告在将工程交付后已将测风数据按合同要求向被告方进行了提供。

一审法院认为：原、被告双方在自愿的基础上签订的《测风塔安装及技术服务合同》合法有效，双方均应按照履行，原告方按该合同要求和双方进一步协商的塔高，按期完成了三座测风塔的制作加工及安装，并交付使用。被告方应按合同约定及时付清价款。原告所诉被告拖欠合同款394000元，被告承认。被告所辩，原告安装的塔高不符合合同要求和原告未按合同要求提供一年的测风数据，无法实现合同目的。对于被告所辩，因被告没有提供可供确认的证据，故对被告方所辩不予采信。原告起诉要求被告给付欠款394000元，合理合法，依法予以支持。故判决：被告河南茂隆新能源科技有限公司于本判决生效后三日内给付原告长城鑫瑞鑫通讯设备集团有限公司货款394000元。

二审中，双方当事人均未提供新的证据，本院确认一审查明的事实。

本院认为：河南茂隆公司与长城鑫瑞鑫公司对双方签订的《测风塔安装及技术服务合同》及欠款的数额未提出异议，本院予以确认。河南茂隆公司上诉称长城鑫瑞鑫公司安装的三座测风塔存在质量问题，导致合同目的无法实现，双方签订的《测风塔安装及技术服务合同》虽记载塔高为120米，但双方合同价款是按100米计算的，且双方对合同价款无异议，河南茂隆公司亦未提出长城鑫瑞鑫公司承担违约责任的诉讼请求，长城鑫瑞鑫公司对其安装的三座测风塔不符合合同要求不予认可，故一审判决对河南茂隆公司主张存在质量问题的抗辩理由不予采纳，并无不当。关于河南茂隆公司主张的一审管辖问题，其亦未提供证据，经审查一审判决程序并无不当。上诉人河南茂隆公司的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7210元，由上诉人河南茂隆新能源科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　倪庆华

审判员　　李守文

审判员　　李成立

二〇二〇年八月二十六日

书记员　　齐　琪