承德滨河新城建筑安装工程有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

河北省承德市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）冀08民终1157号

上诉人（原审原告）：承德滨河新城建筑安装工程有限公司，住所地承德市高新区御龙湾小区A4—7幢1单元11层1-1101号房。

法定代表人：万怡，职务：经理。

委托诉讼代理人：高雅均，河北滦江律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1993年1月13日出生，汉族，住河北省滦平县。

被上诉人（原审被告）：张某，男，2005年6月13日出生，满族，住河北省滦平县。

法定代理人：王某1，女，1972年4月5日出生，汉族，住河北省滦平县。

二被上诉人的共同委托诉讼代理人：吕华，河北吕华律师事务所律师。

二被上诉人的共同委托诉讼代理人：沈鹏，河北华川（宽城满族自治县）律师事务所律师。

上诉人承德滨河新城建筑安装工程有限公司因与被上诉人***、张某劳动争议一案，不服河北省承德市双滦区人民法院（2020）冀0803民初2037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人承德滨河新城建筑安装工程有限公司的委托诉讼代理人高雅均，被上诉人张某的法定代理人王某1，被上诉人***及张某的共同委托诉讼代理人吕华、沈鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

承德滨河新城建筑安装工程有限公司上诉请求：1.依法撤销河北省承德市双滦区人民法院（2020）冀0803民初2037号民事判决，改判上诉人与二被上诉人亲属张全不存在劳动关系。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认为上诉人在庭审中出示的1-3号证据中，其中1号证据马某与林林签订的合同为复印件，但一审法院却认为出示的为复印件，未被采信，但该证据的原件在仲裁阶段已经出示，且该证据已入仲裁卷，其他证据出示的均为原件。通过以上证据能够证实上诉人承建的4号楼发包给了王某2，王某2又于2019年7月8日将4号楼的部分工程转包给了马某完成，马某承包该工程后又将4号楼的木工工作转包给了林林完成。据此，该工程存在层层转包的行为，依据2011年最高人民法院《全国民事审判会议纪要》第59条的规定，2016年最高人民法院《全国民事审判会议纪要》第62条的规定：对于发包人将建设工程包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，人民法院不予支持。故本案不应认定上诉人与被上诉人亲属张全存在劳动关系。2.被上诉人的亲属张全的工资标准是林林制定，工资由林林发放，且听从林林的指挥，林林是木工组的实际施工人。林林不是上诉人的管理人员，与上诉人没有任何关系。3.上诉人从未招录过被上诉人从事工作，建立劳动关系需双方达成合意，且上诉人没有在该项目从事过任何管理，均由各个施工人完成施工项目，所以，上诉人与被上诉人的亲属张全没有建立劳动关系的合意。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请二审法院依法撤销一审判决，改判上诉人与被上诉人的亲属张全不存在劳动关系。

***、张某共同辩称，上诉人主张的层层转包的事实不存在，其主张的承包人马某、林林都是内部员工，不能因为林林在现场管理，就推定林林是实际施工人。被上诉人的亲属张全生前为上诉人提供劳动的事实清楚，张全发生交通事故经抢救无效后死亡，期间不可能到上诉人处交身份证上保险。建筑领域中，将工程发包给没有用工主体资格的自然人承包，应当由具备用工主体资格的承包人承担用工主体责任。通过工伤参保缴费证明，张全的工资及证人证言，能够证明张全生前与上诉人之间存在劳动关系。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。

承德滨河新城建筑安装工程有限公司向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判决原告与被告的亲属张全不存在劳动关系；2.诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：被告***、张某系张全的儿子。2019年10月18日，张全通过在工地干活的杨海龙的介绍到原告滨海新城公司承包的双滦区御景新城建筑工地4号楼从事木工工作，原、被告未签订劳动合同。案外人林林是4号楼工地的工长，张全的工资是林林通过同在4号楼从事木工工作的案外人范福以微信转账的方式支付的。2019年10月18日，原告收取张全的身份证件用于办理工伤保险，并于2019年10月21日为张全缴纳了工伤保险。2019年10月19日，张全在下班回家途中发生交通事故，送往医院救治，于2019年10月21日21:50分许经抢救无效死亡。另查明，原告为案外人马某和林林也缴纳了工伤保险。2020年8月6日，被告***、张某作为申请人向承德市双滦区劳动人事争议仲裁院提请仲裁，申请确认申请人***、张某的近亲属张全与被申请人滨海新城公司存在劳动关系。承德市双滦区劳动人事争议仲裁院作出双滦劳人仲案字［2020］第130号仲裁裁决书，裁决如下：确认申请人的近亲属张全与被申请人之间存在劳动关系。原被告收到仲裁院仲裁裁决书后，原告对仲裁裁决不服，向本院提起诉讼。

一审法院认为，劳动者的合法权益应受国家法律保护。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发［2005］12号）》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，被告***、张某的父亲张全系年满十八周岁具有劳动能力的自然人，原告系一家经市场监督管理局注册的有限责任公司，双方均符合法律、法规规定的主体资格。张全经人介绍到原告施工工地从事劳动，其日常工作受原告处工作人员的管理，其所从事的木工工作是原告业务组成部分，张全的工资也由原告的工作人员发放，双方形成事实的劳动关系。原告称双滦区御景新城小区4号楼工程存在层层转包的情况，不应认定张全与原告存在劳动关系，但是其庭审中提供的两份承揽协议书及收条等，本院无法核实其真实性，且原告也未申请案外人王某2、马某、林林作为证人出庭作证，故对此本院不予采信。况且，原告为张全缴纳了工伤保险，也视为其与张全之间存在建立劳动关系的合意。虽然工伤保险缴纳时间在张全发生交通事故后，但未在张全上班当天缴纳保险并不是张全的责任。故对于原告诉请与被告的父亲张全不存在劳动关系，本院不予支持。综上，为了保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条之规定，判决：确认原告承德滨河新城建筑安装工程有限公司与被告***、张某的父亲张全之间存在劳动关系。案件受理费10.00元，减半收取5.00元，由原告承德滨河新城建筑安装工程有限公司承担。

二审审理中，上诉人承德滨河新城建筑安装工程有限公司为了补强证据，以便于增强和保证一审中提交证据的证明力，向本院申请证人王某2、马某出庭作证，王某2、马某当庭陈述承德滨河新城建筑安装工程有限公司将其承包的工程转包给了王某2，王某2又将该工程分包给马某，马某将该工程又转包给林林。王某2当庭提交了其与承德滨河新城建筑安装工程有限公司签订的《劳务承包合同》原件，以上证人证言拟证明承德滨河新城建筑安装工程有限公司将工程层层转包的事实，继而证明***、张某的亲属生前与承德滨河新城建筑安装工程有限公司不存在劳动关系。***、张某质证意见为，证人出庭陈述的事实为违法分包，建筑法明确规定，施工合同不允许非法转包和分包，证人与上诉人之间存在利害关系，其所陈述的是对上诉人一方有利的证言，除了马某的收条之外并没有工程款支付的凭证。另，上诉人承德滨河新城建筑安装工程有限公司当庭出具了王某2与马某签订的协议原件，以及王某2签字的承德滨河新城建筑安装工程有限公司安装费373457.43元的1份收据原件和马某签字的4份收据原件，供二审法庭对一审入卷的以上证据的复印件进行核对。***、张某对以上证据的原件发表意见为，承揽协议不是建筑分包协议，并且是两个自然人之间的协议，不能达到转包分包的事实。马某收到的工资四十万元，其他的均是借款，第二份承揽协议也是自然人签订的，没有和上诉人产生任何关系，均不能证明上诉人将木工工程全部外包的事实。结合被上诉人对出庭作证的二位证人证言的质证意见及对承德滨河新城建筑安装工程有限公司在二审出具的一审入卷证据原件所发表的意见，本院认证意见为，王某2在出庭作证中向本院提交的《劳务承包合同》原件供法庭参考，该《劳务承包合同》能够印证其从承德滨河新城建筑安装工程有限公司承包工程，王某2、马某分别签订了各自承包和转包的协议书，结合王某2、马某当庭陈述的证言，能够认定承德滨河新城建筑安装工程有限公司将其承包的工程转包给了王某2，王某2将该工程转包给了马某，马某又将其承包的工程分包给林林的事实。王某2、马某出庭作证的证言及其提交的协议原件与本案具有关联性，能够达到证明目的，本院予以采信。

二审查明的事实为，承德滨河新城建筑安装工程有限公司与王某2签订了《劳务承包合同》，将其承包的工程违法分包给王某2，王某2与马某签订了《承揽协议书》，将其承包的工程分包给马某，马某又与林林签订了《承揽协议书》，将其承包的工程分包给林林，以上各协议书的第一条均载明：“承揽任务1康达御景新城4号楼项目木工部分模板的安装”。***、张某的父亲张全生前于2019年10月18日被林林雇佣，在林林从马某分包的承德滨河新城建筑安装工程有限公司承包的双滦区御景新城建筑工地4号楼从事木工工作，林林是实际施工人。张全与承德滨河新城建筑安装工程有限公司之间未签订书面劳动合同，张全的工资是林林通过同在4号楼从事木工工作的案外人范福以微信转账的方式支付。王某2出庭作证时陈述，张全的保险都是王某2出钱交给承德滨河新城建筑安装工程有限公司，由承德滨河新城建筑安装工程有限公司再负责给张全上保险。滦平县公安交通警察大队道路交通事故认定书（第130824120190000145号）载明：张全发生交通事故。后张全送往医院经抢救无效死亡。

本院认为，最高人民法院2011年《全国民事审判工作会议纪要》（法办［2011］442号）第59条规定，建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。2014年4月11日最高人民法院对《全国民事审判工作会议纪要》（法办［2011］442号）第59条作出进一步释明：实际施工人与其招用的劳动者之间应认定雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。建筑施工企业与实际施工人之间只是分包、转包关系，劳动者是实际施工人雇佣的，其与建筑施工企业之间并无建立劳动关系或雇佣关系的合意。最高人民法院审判业务意见：具备用工主体资格的发包人将工程发包给同样具备主体的承包人，则承包人招用的劳动者与承包人之间形成劳动关系，与发包人不存在劳动关系；如果承包人又将工程层层分包或者转包给不具备用工主体资格的承包人或者实际施工人，该承包人与其招用的劳动者之间不构成劳动关系，而是形成劳务雇佣法律关系。本案中，实际施工人林林的前一手是马某，马某的前一手是王某2，王某2的前一手是具备用工主体资格的承德滨河新城建筑安装工程有限公司，承德滨河新城建筑安装工程有限公司与劳动者张全之间并没有建立劳动关系的合意。张全是林林雇佣到案涉工程工作，张全的工资由林林通过案外人发放，张全在工作中接受林林的管理，张全工作期间的保险由王某2出钱交给承德滨河新城建筑安装工程有限公司统一代缴。承德滨河新城建筑安装工程有限公司与张全之间既未形成人身与经济上管理与被管理的隶属关系，亦未达成建立劳动关系的意思表示，故承德滨河新城建筑安装工程有限公司与张全之间不存在劳动关系。一审法院判决承德滨河新城建筑安装工程有限公司与张全之间存在劳动关系，属于认定事实和适用法律错误，本院予以纠正。承德滨河新城建筑安装工程有限公司认为其与张全之间不存在劳动关系的上诉理由，于法有据，本院予以支持。

综上所述，上诉人承德滨河新城建筑安装工程有限公司的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十一条，判决如下：

一、撤销河北省承德市双滦区人民法院（2020）冀0803民初2037号民事判决；

二、上诉人承德滨河新城建筑安装工程有限公司与被上诉人***、张某的父亲张全生前不存在劳动关系。

一审案件受理费10.00元，已减半收取5.00元，二审案件受理费10.00元，合计15.00元均由被上诉人***、张某负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　冉雪芳

审 判 员　罗乐平

审 判 员　赵　辉

二〇二一年四月十六日

法官助理　张　浩

书 记 员　郝雨辰

附：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

……

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十一条：人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：

（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生法律关系的基本事实承担举证证明责任；

（二）主张法律关系变更、消灭或者受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。