某某、某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

河北省承德市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）冀08民终844号

上诉人（原审原告）：****，男，1956年6月9日出生，满族，住河北省承德市宽城满族自治县。

委托诉讼代理人：张树林，河北迦南律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：***，男，1955年11月15日出生，汉族，住河北省承德市宽城满族自治县。

委托诉讼代理人：张树林，河北迦南律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：王义，男，1966年2月15日出生，满族，住河北省承德市宽城满族自治县。

委托诉讼代理人：李然，河北久兴律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：宽城龙源矿业集团有限公司，住所地河北省承德市宽城满族自治县东川乡西伍沟村。

法定代表人：王中浴，经理。

委托诉讼代理人：孙世兴，河北伸正律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：宽城龙泉矿业有限公司，住所地河北省承德市宽城满族自治县东川乡西伍沟村。

法定代表人：王中浴，经理。

委托诉讼代理人：孙世兴，河北伸正律师事务所律师。

原审第三人：承德冶建建筑工程有限公司，住所地河北省承德市宽城满族自治县宽城镇民族街**。

法定代表人：孙吉满，经理。

委托诉讼代理人：孙吉良，男，1969年1月24日出生，满族。

上诉人****、***、王义因与被上诉人宽城龙源矿业集团有限公司（以下简称龙源矿业）、宽城龙泉矿业有限公司（以下简称龙泉矿业）及原审第三人承德冶建建筑工程有限公司（以下简称冶建建筑公司）建设工程合同纠纷一案，不服河北省宽城满族自治县人民法院（2019）冀0827民初2219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月28日立案后，于2020年4月8日因执行新冠肺炎疫情防控措施，作出（2020）冀08民终844号民事裁定书，本案中止诉讼。本院于2020年8月18日依法恢复审理本案，并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人****、***及其委托诉讼代理人张树林，上诉人王义及其委托诉讼代理人李然，被上诉人龙源矿业、龙泉矿业的委托诉讼代理人孙世兴、原审第三人冶建建筑公司的委托诉讼代理人孙吉良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

****、***、王义上诉请求：一、撤销宽城满族自治县人民法院(2019)冀0827民初2219号民事判决；二、判令二被上诉人给付拖欠尾矿坝工程款655.5万元，并按照中国人民银行同期贷款利率给付利息，自2013年2月18日起算至给付之日。事实和理由：一、本案事实，2009年10月16日第三人与原龙源矿业公司法定代表人王少青以龙泉矿业公司名义签订了《尾矿库工程施工承包合同》，由第三人承包龙泉矿业公司尾矿库工程。工程范围尾矿库初期坝、排水斜槽、消力池，承包方式包工包料。工期约定2009年10月18日至2009年12月31日。2009年10月17日第三人又与上诉人签订了《工程合作施工协议》，协议约定第三人承包的尾矿库工程由双方共同投资、共同管理、合作施工。2009年12月16日第三人又与上诉人三人签订了《协议书》约定尾矿库合作部分工程为670水平以上的工程量归上诉人三人，670以下工程量的收益归双方共同所有。2011年3月19日****、王义与第一被上诉人龙源公司王凤海三人对尾矿库坝基部分及地下部分制作了测量数据表。2011年4月17日监理公司、建设单位、施工单位三方在该数据表上签字确认。承德市中级人民法院(2013)承民初字第00074号一审判决和河北省高级人民法院(2014)冀民一终字第389号终审判决生效法律文书确认：“涉案工程未进行竣工验收及结算的原因系因龙源公司整体转让等原因造成”。2014年上诉人三人向承德市中级人民法院提起诉讼，要求包括二被上诉人在内的三名被上诉人给付670水平以上尾矿库工程款。经开庭审理并委托鉴定单位对670水平以上工程量、工程款进行鉴定，于2014年10月18日作出(2013)承民初字第00074号一审判决。判定上诉人三人诉讼主体适格，被上诉人宽城龙源矿业集团有限公司、宽城龙泉矿业有限公司给付上诉人三人工程款7028085.67元。二被上诉人不服该判决，上诉于河北省高级人民法院，河北省高级人民法院于2015年4月20日作出(2014)冀民一终字第389号终审判决，驳回上诉，维持原判。一、一审判决认为上诉人在2012年与其他案外人一起提起诉讼，后于2013年2月18日在承德市中级人民法院撤诉，诉讼时效应以这时算，因此上诉人于2019年8月提起670以下工程款给付的民事诉讼，一审判决认为超过2年诉讼时效驳回上诉人的诉讼请求。上诉人认为这个认定是错误的。（一）、建设工程合同纠纷的诉讼时效应该以工程结算之日起算。1、建设工程未经结算工程造价，承包人追索工程欠款不应该受诉讼时效限制。本案中尾矿坝建设工程未经结算，工程欠款数额尚未确定，双方未对工程造价做出最终结算，不能确定工程款余额，也不能对剩余工程款的履行期限做出明确约定，因双方未结算，所以其向人法院请求保护的民事权利的诉讼时效期间的起算时间应该以工程款结算之日起算。福建省高级人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷疑难问题的解答》（2008第十一期）中第三条规定“双方未结算，且合同中对付款期限和结算期限没有约定或者约定不明确的，应从工程款确定或应当确定之日起计算工程款的诉讼时效。”结合本案至今尾矿坝的工程款数额也没有确定，只能按照法院委托后鉴定的结论开始计算诉讼时效。2、按照合同法和最高人民法院司法解释，原告在此起诉之日就是诉讼时效开始之日。最高人民法院《建筑工程施工合同解释》第十八条规定：“利息应从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或约定不明确的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程以实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）结算工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”因此，本案诉讼时效应该以原告在2019年8月8日为起算时间。3、根据《合同法》第62条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依据本法第61条仍不能确定的，适用下列规定：（四）履行不明确的债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要准备时间。”原告作为债权人，有权随时要求债务人履行给付工程款的义务。建设工程未经结算工程造价，承包人追索工程欠款不受诉讼时效限制。（二）、承德市中级人民法院(2013)承民初字第00074号一审判决和河北省高级人民法院2015年4月20日做出(2014)冀民一终字第389号终审判决，对尾矿库工程670以上部分工程款做出了判决，但是没有涉及上诉人等人与第三人（原宽城鸿泰建筑安装工程有限公司）合作施工的尾矿库670以下部分工程，因为这部分工程涉及第三人，但是工程仍未进行结算，工程量和工程数额均未确定。即使诉讼法院后，仍需法院委托专门机构进行评估，确定数额。（三）、上诉人自2012年开始每年多次找被上诉人索要工程款，有被上诉人单位员工张清国、张俊清二人予以证实，一审判决认为二人于2014年就离开二被上诉人公司对其证言不予采信是错误的，张清国现在仍在被上诉人宽城龙源矿业集团有限公司担任外事办主任职务。（四）、因工程款纠纷一直没有解决，被上诉人宽城龙泉矿业有限公司在2016年起诉三上诉人以及鸿泰公司承担尾矿坝质量问题维修费，经宽城满族自治县人民法院2017年9月22日(2017)冀0827民初1416号生效判决认定，“涉案承包合同未进行竣工验收，存在质量问题需要进行修补”，判决三上诉人与鸿泰公司承担1356704.54元修复费用。由此可见2017年9月22日双方还在就工程款打官司，那么，三上诉人于2019年8月1日起诉，怎么就超过2年的诉讼时效？三、由于670以下工程没有进行竣工验收结算，上诉人多次找第三人进行算账，因第三人怠于行使合同的债权，上诉人三人作为实际施工人，根据已经生效的法律文书和与第三人的合同约定，670水平以下部分工程款为双方共同所有，上诉人根据已有的相关证据证实实际工程量为24万立方米，工程款按照河北定额下浮60%即河北定额的40%计算每立方米42元（参照承德市中级人民法院委托承德宏伟工程造价有限公司对670水平以上部分评估数值），该工程款为1008万元，加上尾矿库排水斜槽和消力池工程款303万元，总计1311万元。上诉人应得一半工程款655.5万元。由于二被上诉人故意拖延给付工程款，根据《尾矿库施工承包合同》第8条第2款约定：“甲方不得借故拖欠应付款项，如逾期不付，则视同贷款，拖延方应增付而未付款项的利息。”根据此约定，被上诉人应该给付利息自2013年2月18日至给付工程款之日(参照承德市中级人民法院(2013)承民初字第00074号一审判决认定的日期和利率)。上诉人为维护自己的合法权益，上诉至承德市中级人民法院，请求依法支持上诉人的诉求。

龙源矿业、龙源矿业辩称，1、一审判决上诉人对尾矿库670以下工程款的请求权，已经超过两年诉讼时效的判决，认定事实清楚，采信证据充分，适用法律正确。本案中的尾矿库建设承包合同，是2009年10月16日签订的。工期是从2009年10月16日开始到同年的12月31日。到2011年3月19日****、王义才与龙源公司的王凤海三人对尾矿库初期坝及地下部分制作了测量数据表，2011年4月17日监理公司、建设单位、施工单位三方在该数据表上签字确认。2011年12月3日原股东王少清等把龙源集团公司及下属子公司全部转让给现股东孙兆海。转让之后的龙源集团公司的总经理，是宋雪冬。2012年上诉人找宋雪冬要工程款。宋雪冬明确表示，尾矿库因没有施工资料不能验收，将成为废库，不认再支付工程款给上诉人。因此，上诉人找到第三人，协商共同起诉答辩人的事宜，第三人不同意参与。上诉人才与王**禹于2012年9月10日向承德市中级人民法院提出了14项工程的“一揽子”之诉，其中已经包括了尾矿库670以下工程在内。上诉人在2013年1月31日撤诉的当日，又分做三个案子又进行了起诉，在分开诉的（2013）承民初字第00074号尾矿库案子中，就不再包括尾矿库670以下工程在内。所以，从2013年1月31日撤诉时起，到2019年8月8日这次起诉时止，已经明显的超过了民法通则规定的两年诉讼时效。一审判决有关上诉人对670以下工程款的请求权，已经超过两年诉讼时效的判决，认定事实清楚、采信证据充分、适用法律正确。2、上诉人关于“建设工程合同纠纷的诉讼时效应该以工程结算之日起算”等上诉理由，没有法律依据。在建设工程承包合同的履行过成中，随时都有可能发生一方侵害或损害对方合同权利的情况。因而只要对方已经感知到发生了侵害或损害，并且没有协商余地的时侯，诉讼时效期间的起算日就已经形成。这个起算日，根据民法通则第一百三十七条的明确规定，是“从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”，而不应当是上诉人在上诉状中所主张的“工程结算之日”或“工程确定之日”。上诉人在上诉状中所主张的“建设工程合同纠纷的诉讼时效，应该以工程结算之日起算”，既不是现行有效的国家法律规定，也不是地方法规的规定，更不是哪级人民法院的司法解释。上诉人在上诉状中说，福建省高级人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》（2008第十一期）中第三条有“双方未结算，且合同中对付款期限和结算期限均没有约定或者约定不明确的，应从工程款确定或应当确定之日起计算工程款的诉讼时效”。答辩人认为，上诉人所谓的福建省高级人民法院这个规定，根本就不存在。上诉状所引用的这段话，根本就不是福建省高级人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》第三条规定的内容，而是以应旭升律师为主笔编写的《建设工程实务问答》之(七)中第14条第(2)项第③目的内容。福建省高级人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》第三条的规定，是有关“被挂靠单位”能否承担法律责任的规定，而不是“建设工程合同纠纷的诉讼时效应该以工程结算之日起算”的规定。因而上诉人的这一上诉理由，没有法律依据，不能依法成立。3、上诉人对尾矿库670以下纠纷，没有超过两年诉讼时效的陈述，没有证据支持。上诉人说没有超过诉讼时效的唯一理由，就是始终向答辩人要工程款，并在一审出示了张清国、张俊清两份证明。答辩人认为，张清国、张俊清虽然在转让之前是该矿的副经理，但转让之后，他们两个人既不是公司的主要领导，不分管财务，也都不再分管尾矿库，根本就不再是合同的当事人或知情人，没有作证的资格和义务。特别是张清国已经调离了龙源集团，对上诉人在2012年9月10日起诉之后，是否又向答辩人主张过权利，是没有理由知道的。事实上，自上诉人于2012年向宋雪冬主张权利未果之后，特别是于2012年9月10日对包括尾矿库670以下工程在内的14个工程做了“一揽子”起诉，并于2013年1月31日撤诉之后没有起诉尾矿库670以下工程至2019年8月8日这次起诉之前，不仅再也没有向答辩人主张过权利，而且也没有再向第三人主张过权利。第三人在一审庭审时不止一次讲明，除了上诉人在2012年起诉之前找过他们之外，以后从未再跟他们说过尾矿库的事儿。因此，上诉人说他们在2012年起诉之后，还向答辩人及第三人主张过尾矿库670以下工程款的陈述，不仅没有事实，没有证据展示，而且也不符合情理，不足以采信。因为诉讼是解决纠纷的最终方法，一旦发生诉讼，双方就已经失去了再进行久拖不决的协商的感情基础。4、上诉人关于给付670以下工程款655.5万元的诉讼请求，没有确实充分的证据支持。上诉人主张655.5万元工程款的证据，也就是在2012年9月10日首次向承德市中级人民法院起诉14项工程时所提交的三本证据汇编中的一部分和已经生效判决中的评估数据。由于上诉人撤回了2012年9月10日的起诉之后，只起诉了尾矿库670以上工程，在（2013）承民初字第00074号案子开庭时，对尾矿库670以下工程的证据未经过开庭质证。答辩人认为原告所主张的工程量、工程款单价、工程款数额，特别是上诉人应得的工程款数额，都是不符合事实的错误数字，现虽经一审开庭质证，不经司法鉴定，是无法确认上诉人应得到的工程款数额到底是多少元。总之，上诉人的上诉理由和请求，都是不能依法成立的。故希望贵院明察，据实依法驳回上诉人的上诉，维持一审判决。

王义、****、***向一审法院起诉请求：一、判令二被告给付拖欠尾矿坝工程款655.5万元。按照中国人民银行同期贷款利率给付利息，自2013年2月18日起至给付之日。二、由二被告承担本案保全费、鉴定费、诉讼费等费用。

一审法院认定事实：被告龙泉公司是被告龙源集团的子公司，第三人承德冶建原名为宽城鸿泰建筑安装工程有限公司，法定代表人为孙吉良。2009年10月16日，被告龙泉公司作为建设单位（甲方）与第三人用原名宽城鸿泰建筑安装工程有限公司作为承包单位（乙方）签订《尾矿库工程施工承包合同》一份。约定：工程名称：龙泉矿业有限公司尾矿库工程。工程地点：东川乡庙岭村头坡沟。工程范围：尾矿库初期坝、排水斜槽、消力池。工期约定2009年10月18日至2009年12月31日。物资供应：炸药、柴油、河砂、碎石，由甲方负责采购供应至乙方指定地点，费用由工程款中扣除，其他材料均由乙方负责采购供应。工程款结算排水斜槽、消力池、修路工程执行2008年《河北省建筑工程预算定额》，取费标准执行河北省建设厅颁发的建筑工程取费标准。初期坝按2008年《河北省建筑工程预算定额》及河北省建设厅颁发的建筑工程取费标准下浮60%。本合同自签订生效之日起，甲方在工程验收合格后（建设单位、施工单位、监理单位、设计单位验收）拨付乙方工程款达到工程造总额60%，剩余工程款在半年后付清。甲方不得借故拖欠各种应付款项，如逾期不付，则视同贷款，拖延方应增付应付而未付的款项利息。合同还约定了其他条款（详见合同书）。2009年10月17日，第三人以原名宽城鸿泰建筑安装工程有限公司与原告****、***、王义三人签订了《工程合作施工协议》,约定第三人承包的被告龙泉公司尾矿库工程由双方共同投资、共同管理、合作施工、平等分红、共担风险。2009年12月16日，第三人又与三原告签订《协议书》，约定尾矿库合作部分工程为670水平以上的工程量归三原告，670水平以下的工程量（24万立方米）及《尾矿库工程施工承包合同》范围内的工程是双方合作的成果，双方合伙完成的670水平以下工程量的收益归双方共同所有。原告与第三人对尾矿库工程进行了施工。2011年4月17日，由施工方孙吉满、****，建设方张清国、张俊青、邵春华、李凤和、王凤海，监理方何晓军签字制作尾矿库测量数据表，但双方对尾矿库工程没有进行竣工验收及结算。2011年12月3日，二被告原股东与孙兆海、曹雅君签订了企业整体转让合同，将包括二被告在内的五家企业转让给承德兆丰钢铁集团股东孙兆海、曹雅君。2012年9月10日，三原告与案外人王**禹共同作为原告，为索要工程款以二被告及承德兆丰钢铁集团为被告向承德市中级人民法院提起诉讼。后于2013年1月31日撤回起诉。承德市中级人民法院于2013年2月18日作出（2012）承民初字第00233号民事裁定书，准许原告撤回起诉。同日三原告又要求二被告及承德兆丰钢铁集团给付尾矿库670水平以上工程款提起诉讼。承德市中级人民法院于2014年10月8日作出（2013）承民初字第00074号民事判决书，判决二被告给付三原告尾矿库670水平以上工程款7028085.67元及利息。该判决经过上诉程序已经发生法律效力，且已执行完毕。企业整体转让后，三原告于2012年初曾向龙源集团总经理宋雪冬索要工程款，被拒付。2012年初到2013年间三原告找过龙源集团副总张清国、张俊青索要工程款。2014年张清国、张俊青先后离开二被告公司。三原告及第三人没有就尾矿库670水平以下工程款向转让后的股东主张过权利。

一审法院认为，三原告提起本诉后，二被告以本诉超过诉讼时效进行抗辩，二被告主张三原告于2012年与其他案外人一起就包括本案案涉工程在内的工程价款提起诉讼，又于2013年1月31日撤回起诉。承德市中级人民法院于2013年2月18日作出（2012）承民初字第00233号民事裁定书，准许原告撤回起诉，表明三原告知道其权利已受到侵害，本案诉讼时效应从2013年2月18日重新起算，至2015年2月17日两年期满，应当适用《中华人民共和国民法通则》有关普通诉讼时效二年的规定。被告的上述主张符合通常认知与理解，本院予以认可。撤诉当日三原告又要求二被告及承德兆丰钢铁集团给付尾矿库670水平以上工程款提起诉讼，经过两审终审且已执行完毕。至本诉前没有对本案案涉670水平以下工程款提起诉讼，期间没有其他足以引起诉讼时效中止、中断、延长的情形。三原告主张本案系建设工程施工合同纠纷，双方没有进行结算就没有起算诉讼时效没有法律依据，本院不予采纳。综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第十八条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十九条的规定，判决如下：驳回原告王义、****、***的诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定的事实有相应证据在卷佐证，本院依法予以确认。

本院认为，三上诉人于2012年9月10日向本院提起诉讼，要求被上诉人给付工程款16158672.40元及利息，此项请求是全部工程款，本院受理后，进行了审理，但三上诉人又于2013年1月31日撤回起诉。本院于2013年2月18日作出（2012）承民初字第00223号判决，准许三上诉人撤回上诉。三上诉人又于当日起诉被上诉人，要求被上诉人给付670以上部分的工程款。本院予以支持。但670以下部分未主张权利。至2019年8月8日向一审法院起诉要求给付670以下部分工程款。诉讼时效起止计算时间，应从2013年2月19日起至2015年2月19日止。因此，上诉人的诉请超过诉讼时效。一审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持原判。本案原审第三人应当为承德冶建建筑工程有限公司，一审法院书写错误，本院在此予以更正。

综上所述，本案经本院审判委员会讨论决定，王义、****、***的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费57685.00元，由上诉人****、***、王义负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　周亚秋

审 判 员　李红梅

审 判 员　孙琳丽

二〇二〇年十二月二十五日

法官助理　刘明喆

书 记 员　李云骐

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