***、***、泛远集团有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省邢台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）冀05民终2311号

上诉人（原审原告）：***，男，1979年10月3日出生，汉族，住浙江省诸暨市。

委托诉讼代理人：董迪锋，上海融力天闻律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵秀云，河北明喆信律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1977年1月13日出生，汉族，住浙江省诸暨市。

被上诉人（原审被告）：泛远集团有限公司，住所地河北省石家庄市长安区建设大街29号众鑫大厦2205室。

法定代表人：王曙光，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李月锋，河北厚正律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈少雄，河北厚正律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河北宏鸿房地产开发有限公司内丘分公司，住所地：河北省邢台市内丘县康庄路北侧、中兴大街以西。

法定代表人：刘双，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张大刚。

委托诉讼代理人：张云杰，河北和泽律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、泛远集团有限公司（以下简称泛远公司）、河北宏鸿房地产开发有限公司内丘分公司（以下简称宏鸿公司）建设工程合同纠纷一案，不服河北省内邱县人民法院（2019）冀0523民初52号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人董迪锋、赵秀云，被上诉人泛远公司的委托诉讼代理人李月锋、陈少雄，被上诉人宏鸿公司的委托诉讼代理人张大刚、张云杰到庭参加诉讼。被上诉人***经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.依法撤销(2019)冀0523民初52号判决书；2.依法判令被上诉人支付上诉人工程款人民币127.8284万元；3.本案一审、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，判决驳回上诉人的合法诉请，十分错误。1.未完成的工程量，本来就包含在***和***签订的《水电施工内部承包协议》之中，这部分作为上诉人主动承认的未完成的合同部分，不需要***再次进行确认代理权限行为，上诉人就是按照协议项下履行合同义务，不需要***的授权和追认行为。2.楼永挺、汪巨宏、杨喜林并不是和案件无关的人，其三人都是工程的相关负责人，楼永挺是上诉人的项目负责人，汪巨宏和杨喜林是宏鸿房地产开发有限公司的负责人员的事实在一审开庭时，宏鸿公司的代理人已经确认。***虽是合同的签订方，但是对于合同的实际受益方系宏鸿公司，可以根据《未完成工程量清单》确认已经完成的工程量。3.《水电施工内部承包协议》是宏鸿整体的计算工程的价款和数量，《未完成工程量》是在上述协议的范畴之内单独具体计算的未完成的协议部分。两者计算依据不同，不能因此否认上诉人已经完成工程量。4.一审庭审中，我方提供了《宏福壹城农民工工资问题处理意见》，上面有我方施工人员楼永挺、宏鸿公司人员，及内丘县建设局、劳动局、信访局等领导的签字确认，并且提到2015年2月6日前发放给水电安装民工843940元。上述处理意见后未被兑现。《处理意见》一方面不仅能证明上诉人对于工程款结算存在的权利；另一方面，也证明宏鸿公司以协议的方式确认了上诉人的工程量及应获得权利。5.鉴于一审庭审两被告毫无诚信的行为，按照一审法院的要求，我方又把所有的《施工日志》以及《材料清单》原件作为补充证据提交。一审法院未对该部分证据进行说明，也无视上诉人建设施工的法律事实。二、一审法院适用法律错误。1.上诉人并未否认合同相对性，上诉人把***列为被告，就是要求其承担合同项下的责任。但是***无视法律规定，在项目实施过程中，不负责任，逃避义务，在项目实施过程中已经下落不明。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，虽然实际施工人与发包人之间并不存在直接的合同关系，但实际施工人在向转包人或违法分包人主张工程款时，可同时依法要求发包人在其欠付工程款范围内承担责任。所以，上诉人起诉要求三被告承担责任，并无不妥。并且对于***长期失联等事实，上诉人和被上诉人都是予以确认的。所以上诉人的起诉符合法律规定。2.上诉人认为，***与宏鸿公司的账目根据其自身提供证据已经证明是借贷关系，与本案的建设工程关系，是两个独立的法律关系，根据法律基本规定也应该独立解决。宏鸿公司主张的已经超额支付给***而拒绝支付工程款项的理由不能成立，宏鸿公司支付给***的借款不能在建设工程项目这一法律关系中进行抵销。

泛远公司辩称，1.被答辩人的诉讼请求没有事实基础，应依法驳回。答辩人与宏鸿公司针对宏福壹程12号楼签订了建设工程施工合同，但宏鸿公司并没有让答辩人具体履行该合同，而是要求答辩人将合同约定的工程交给了浙江德业建设有限公司施工。2014年11月11日，答辩人与浙江德业公司签订了协议书，将案涉工程的履行交给了德业公司。工程实际履行时，宏鸿公司与德业公司代表***直接对接的，根据合同相对性，被答辩人应向与其签订合同的***主张工程款。即使被答辩人作为实际施工人，也应向发包方宏鸿公司及实际承包方德业公司主张工程款。因此，该纠纷与答辩人无关，答辩人不是本案适格的被告。2.被答辩人在起诉状所述，其于2016年7月和宏鸿公司确认了工程量，首先该行为能够证实答辩人并未实际参与和宏鸿公司签订的施工合同，其次答辩人并未参与该结算，对该工程量不认可。被答辩人与***是利益共同体，而且有证据表明被答辩人的银行卡曾被***用于与宏鸿公司的结算，故本案应属于虚假诉讼。鉴于被答辩人与宏鸿公司的特殊关系，应严格适用证据，被答辩人的证据不足。3.被答辩人的起诉状所依据的事实是虚假的。被答辩人陈述其与***签订合同的时间是2014年4月20日，但其称2013年开始按照双方签订的合同进行施工不符合常理。综上所述，请法院依法驳回被答辩人的诉讼请求。

宏鸿公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。

***未答辩。

***向一审法院起诉请求：1.依法判令三被告立即给付原告工程款人民币127.8284万元；2.本案的诉讼费由三被告负担。

一审法院认定事实：宏鸿公司开发建设内丘县城裕华区旧城改造项目（宏福壹城）一期配套工程，通过招投标形式将该工程承包给泛远公司。2014年11月11日，泛远公司与德业公司签订《协议书》，将涉案工程分包给德业公司。***系宏富壹城1#、2#楼及配套商业工程的实际施工人。2014年4月20日，原告***与被告***签订《水电施工内部承包协议》，协议主要内容为：“工程名称，宏富壹城1#、2#楼及配套商业工程。工程地点，邢台市内丘县城康庄路与中兴大街交口西北角。建筑面积，约为49464.49平米。结构形式，框支剪力墙，框架结构。承包方式，包工包料。承包范围，1.甲方与建设方所签订的合同承包范围内的给排水、电气的预留预埋，堵洞及安装等属于甲方承包范围内的所有工作（含变更）。2.开发商指定分包及甲方图纸范围内的电梯、消防监控、有线电视电话、网络安装工程的预留和穿引线。承包单价，按工程建筑面积（甲方与建设方的结算条件为准）零八定额三类取费总价（下浮9点）税金管理费自理。暂定价：120元/㎡。其中墙体按45元/㎡，装修按75元/㎡支付进度款。付款方式：付款比例均按建设方与甲方的总承包合同同步比例进行，专项专用，施工时与甲方实际发生的相关费用每次产值款拨付时扣除”等内容。2016年7月21日，案外人楼永挺、汪巨宏、杨喜林签署《宏福壹城1-2#楼墙体管未完成工程量》，依据该表计算，未完工工程量的工程价款为13.761718万元。2017年1月12日，被告***在《宏福壹城1#、2#楼及商业楼安装确认单》签字。内容为：“根据泛远建设有限公司承建的内丘县宏福壹城1#、2#楼及商业楼共计建筑面积为49464.49平方米。其中水电安装项目于2014年4月20日签订内部承包合同，项目主体按（暂定）45元每平方米计，装修部分按75元每平方米计（未做）。现已完成主体和全部二次结构墙体配管。2014年至2015年总计付81万工程款。以上情况属实，***，2017年1月12日”。其中“以上情况属实，***，2017年1月12日”为手写字体，其余内容为打印字体。

另查明，案外人楼永挺系宏福壹城1#、2#楼及商业楼项目水电施工队负责人。2015年至2016年间曾因农民工工资问题到相关部门反映情况。

还查明，涉案工程未进行竣工验收，未交付使用。

一审法院认为，原告***与被告***签订《水电施工内部承包协议》。该协议虽然名为内部承包协议，但实际为转包合同。该协议是合同双方的真实意思表示，故双方当事人应当按照协议全面履行自己的义务。原告***主张，其依约对宏福壹城1#、2#楼及商业楼项目部分水电工程进行施工，被告***、宏鸿公司、泛远公司应按协议约定支付工程款。被告宏鸿公司辩称，其公司以各种形式支付给***工程款3007.0144万元，已超出决算价格，因此不存在欠付工程款的情形，不应承担支付工程款责任。本院认为，被告宏鸿公司虽然提交证据欲证明其已足额支付工程款情况，但该支付行为包括银行转账、借款、商铺内部认购等多种形式，不能作为工程已实际结算的依据。因此，对于实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起诉讼的，发包人与承包人就工程款问题尚未结算的，原则上仍应坚持合同相对性，由与实际施工人有合同关系的前手承包人给付工程款。故对未支付的工程款，原告***应向***主张为宜。***在《宏福壹城1#、2#楼及商业楼安装确认单》签字认可“已完成主体和全部二次结构墙体配管”。现原告起诉被告支付工程款127.82848万元的依据为总工程价款49464.49×45-已付工程款81万元-未完成工程量价款13.761718万元=127.828487万元。其中未完成工程量系案外人楼永挺、汪巨宏、杨喜林等人签字确认的，该未完成工程量确认单没有***签字，且与***所签署的安装确认单不一致。本院认为，如果案外人楼永挺、汪巨宏、杨喜林等人签字确认的未完成工程量确认单对***发生法律效力，则应当有***的授权、追认等。现被告***未到庭，原告对授权、追认等事项亦未提交相关证据予以证明。根据法律规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生法律效力。故案外人楼永挺、汪巨宏、杨喜林等人签字确认的未完成工程量确认单对***不发生法律效力。原告所提交的有***签字确认的《宏福壹城1#、2#楼及商业楼安装确认单》，对工程量认定不具体，且对工程价款没有具体结算数额，不能作为判定原告已完成工程量及应付工程款的依据。因此，原告的起诉证据不足，对原告的诉求，不予支持。依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费16305元，由原告***负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，依据原审原告***提交的证据可以证明***施工了宏福壹城1-2#楼的部分水电安装工程。***主张涉案工程欠款为127.828487万元，系由“总工程价款49464.49平方米×45元/㎡-已付工程款81万元-未完成工程量价款13.761718万元”计算而得。首先，***提交的未完成工程量确认单系复印件，被上诉人对其真实性不予认可；退一步讲，即使确认单中记载的未完成工程量真实，但对未完工工程量的价款，仅依据***一审提交的无法确认证据来源的“建设工程预算书”不能证明***所述该部分工程价款系13.761718万元的主张成立。其次，***主张其施工的总工程价款为49464.49平方米×45元/㎡，结合涉案承包协议第一条第3项“建筑面积：约49464.49平米”与第六条“承包单价：暂定价：120元/㎡，其中主体按45元/㎡,装修按75元/㎡支付进度款，按工程建筑面积（甲方与建设方的结算条件为准）零八定额三类取费总价（下浮9点）税金管理费自理”的约定，按每平方米45元支付的款项明显系施工过程中根据***的施工进度应当拨付的“进度款”。***以49464.49平方米×45元/㎡计算而得的进度款作为工程结算价款的给付依据明显缺乏证据支持，且有悖于合同当事人签约时的真实意思表示。第三，***就涉案工程未施工完毕的事实清楚，而作为部分工程施工方的***有义务对其已施工部分的工程量及未付工程款提供证据加以证明，但***在本案中未提交任何直接证据证明其已施工部分的工程量。***在本案中主张工程欠款的主要依据和计算方法为合同约定的进度款减去已支付工程款再减去未施工部分工程款的剩余款项。显然，原审原告的上述主张并无逻辑上的必然关联性。因工程价款的确定具有相对性，对于不同的施工方而言，针对同样的工程量所确定的工程价款并不必然相等。因此，原审原告***以“工程总价款”减去已付工程款再扣除未施工部分工程款“倒推”而得的数额作为在本案中主张的未支付工程款明显具有不确定性，不能据此作为认定案件事实的依据。***作为未完工工程的施工方应当就其已施工部分的工程量和工程款承担举证责任。但从本案现有证据无法判断***的具体已施工工程量和应付工程款。且被上诉人对***主张的未施工部分存在争议，因无具体的施工资料和施工图纸印证，本院亦无法甄别相应案件事实。***提交的有***签字的确认单对工程量认定不具体，且对工程价款没有具体结算数额，不能作为判定***已完成工程量及应付工程款的依据。因此，依据“谁主张、谁举证”的举证责任分配原则，***应当承担举证不能的法律后果。原审原告***可在完善证据后，另行处理。

综上，上诉人***的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16305元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　杨月花

审判员　　王华青

审判员　　武丽萍

二〇二〇年十一月四日

书记员　　刘　静