某某、平山县旭岳建筑劳务分包有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省石家庄市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）冀01民终1485号

上诉人（原审原告）：***，男，1970年5月14日出生，汉族，住鹿泉区。

上诉人（原审被告）：平山县旭岳建筑劳务分包有限公司，住所地平山县两河乡西李坡村七区63号。

法定代表人：任四门，经理。

委托代理人：仇振谦，河北咏远律师事务所律师

委托代理人：吴彦亮，河北咏远律师事务所律师

被上诉人（原审被告）：河北敬业环境工程有限公司，住所地平山县南甸镇。

法定代表人：康会强，经理。

委托代理人：任武刚，员工

委托代理人：杜雪峰，员工

上诉人***、平山县旭岳建筑劳务分包有限公司因与被上诉人河北敬业环境工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省平山县人民法院（2019）冀0131民初1054号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭。本案现已审理终结。

***上诉请求：请求撤销平山县人民法院（2019》冀0131民初1054号民事判决书。（一）改判二被上诉人付清剩余工程款166320.03；（二）改判二被上诉人按银行同期利率支付从2018年1月1日至余款清偿之日的利息；（三）改判被上诉人2（河北敬业环境工程有限公司）承担连带支付责任；（四）本案诉讼费用由二被上诉人承担。事实与理由：由于鉴定单位没有做出相关鉴定。原审法院依据被告（平山县旭岳建筑劳务分包有限公司）提供的工程量清单（被告并不认可）做出判决，认定的工程量与事实差距太大，与事实不符；原审法院对被上诉人2（河北敬业环境工程有限公司）没有做出相应判决。承担应尽责任。本案事实已在上次一审二审中有详细说明。从开始施工到结束（2017-10-16至2017-11-30），旭岳公司没有按合同协议支付给上诉人一分钱。之后还扣押侵占上诉人工具设备，并在一审中矢口否认；在上诉人报警后才承认，但至今不予归还；并否认其公司员工身份及签字；无中生有，单方向更改协议（所谓的合同模式改为雇佣方式）；对上诉人所施工的工程量予以否定，随意缩减。并称有其他施工队完成的，却不能提供其他施工队的详细信息及工程量清单和结算单在贵院（2018冀01民终8068号》判决后，不予执行，申请强制执行后依然未完全执行。而作为转包方，被上诉人2（河北敬业环境工程有限公司）,对被上诉人1（平山县旭岳建筑劳务分包有限公司）缺乏监管，百般维护，不借做假证伪证，推脱自己责任。本工程未立项。属于未批先建；本工程没有施工监理单位；旭岳公司没有相关施工资质属于违法分包；旭岳公司否认自己员工身份时，作为管理方难道不知情，不知道现场管理人员身份；设备安装部分，所有安装、运输、就位，都是上诉人所施工，环境公司一句拿走就了事，上诉人就白干了；旭岳公司没有专业技术及管理人员，都是环境公司直接对接实际施工人，图纸资料也都是环境公司所提供，却否认图纸的真实性；上诉人所施工的工程量环境公司明知原由，却一再附和旭岳公司说法，否认上诉人所施工的工程量，认定上诉人所施工的主管道有其他施工队施工，那就请提供详细的施工队信息及工程量清单和结算单；明知旭岳公司没有施工工具设备，却让其拉走他人（上诉人及河南施工队）的工具设备，没有本人（上诉人）签字开具出门证（进门证是上诉人的）不通知本人，而让旭岳公司将工具拉走，为旭岳公司开方便之门，造成事实是旭岳公司利用上诉人的进门证将上诉人及河南施工队设备拉走并据为己有；现场鉴定时，作为被告不到场，联系康总后，安排杜雪峰到场仍不配合，法院及相关工作人员等了将近一上午，居然进不了敬业大门；在明知旭岳公司严重拖欠工人工资及工程款的情况下，同时作为被告，依然将工程款支付给旭岳公司而不加监管。另外2019年3月19日，上诉人提出鉴定申请，申请鉴定河北敬业集团1780工程的层流泵房西侧和综合泵房西侧外网管道焊接实际工程量，河北永鑫工程项目管理有限公司认定双方就施工范围相关内容不能达成一致，无法出具鉴定报告，正是因为双方不能达成一致，才要求申请鉴定，提供的资料由详细电子版施工图纸，及现场施工视频，而且现场勘验时鉴定单位说他们只负责车辆勘验管道规格型号工程量，具体由谁施工由法院认定，可最后却不能出具鉴定报告，不知出于什么考虑，而河北敬业环境工程有限公司对上诉人提供的图纸资料否认其真实性；申请鉴定层流泵房西侧和综合泵房西侧外网主管道的实际工程量；至于具体是谁施工由法院认定。综上所述，平山县旭岳建筑劳务分包有限公司无相关资质，自始至终无诚意、诚信支付工人工资及工程款，终审判决后仍以没钱为理由拒绝支付，并非法侵占上诉人工具设备，原审法院之判决平山县旭岳公司承担相关责任，最后肯定任然拒绝支付。河北敬业环境工程有限公司作为管理方有不可推卸的责任，而又不能站在公平、公正的立场，不顾事实，一再撇清关系，于情于理不和，也不符合相关法规，应当连带支付剩余工程款给上诉人，因此上诉人请求贵院依照法律与事实，查明真相，撤销一审判决，改判上诉人应得的工程款及设备等相关权益。

平山县旭岳建筑劳务分包有限公司上诉请求：依法撤销平山县人民法院(2019)冀0131民初1054号民事判决书；改判驳回被上诉人***的诉讼请求。上诉事由：原审法院认定事实错误。***工程队在本案所涉的工地总共完成的工程量为：承包方式43101公斤+雇佣工人方式62373公斤=105747公斤(105.7吨）(2018)冀0131民初737号判决书认定了77.778吨，实际已经超出***以承包方式所完成的工程量，而因为法院错误的认为安超飞为我司现场负责人而判决我司承担77.778吨相应的工程费，因已判决故我司只能服判。而本次原审诉讼中，法院根据我司提供的工程总量清单而判决我司承担责任，实属认定事实错误。原审法院已查明我司承担了工程机械费、材料费以及***工人在平山县工业和信息化局协调下核算了工资，完全符合雇佣方式而施工的全部特征，但法院依然按照承包方式进行计算工程费，明显错误。即便原审法院不认定雇佣方式施工，而按照承包方式计算工程费，依据双方所签《劳务分包协议》被上诉人***是包工包料的方式进行施工的，原审法院应当将我司垫付的机械费、材料费、工人工资以及被上诉人因工程质量不合格而罚款4万元（原审已提交《罚款单》扣除后剩余才是上诉人应当给付被上诉人***承包方式施工的工程费。我司提供工程量清单，足为了说明本案所有的工程量事实，而被上诉人***主张其诉求应当提供相应的证据，而***在没有任何证据的情形之下，原审法院错误的将我司想要说明承包转雇佣的证据，认定其中雇佣方式部分为被上诉人***工程量的证据，是错误的。上诉人向法院提交同一证据效力的工程量清单，原审法院不认定前半部分，只认定后半部分实属断章取义。综上，上诉人认为，我司在付清(2018)冀0131民初737号判决书中的57222.5元后就已超付被上诉人***工程费，该此审判再次判决上诉人承担责任，是错误的，故清求贵院依法明察事实，改判驳回被上诉人***诉求。

河北敬业环境工程有限公司答辩称，对一审判决无异议

***诉称，2017年10月15日原告（***）同被告1（平山县旭岳建筑劳务分包有限公司）签订了劳务分包协议，分包内容：河北敬业集团1780MM热轧卷板工程的管道焊接，加工费每吨1400元，每月按进度付款。原告已按约定完成部分工程，但被告以各种理由不予结算支持，单方面更改协议，随意缩减工程量，违法侵占原告设备机具。给原告造成很大损失。被告二（河北敬业环境工程有限公司）违法分包工程给被告一（平山县旭岳建筑劳务分包有限公司），被告一不具备分包该工程资质，属于违法分包，原告是实际施工人，并且已按合同约定完成部分工程，现该工程早已投入使用。因被告一没有相关资质，被告二有管理不到位之责任。为查明本案事实，被告二应提供原告所施工部分工程结算单，并连带支付工程款给原告。并责令被告一退还非法侵占原告的设备工具。因被告对原告所完成的工程量不予结算，特向贵院提出工程量鉴定申请。综上所述，被告违反合同约定，单方面违反合同约定的有关条款，随意缩减工程量，无理拖欠原告工程款，给原告造成很大的经济损失。故依法向贵院提起诉讼。请求依法判令二被告连带支付清剩余工程款166320.03元；依法判令二被告按银行同期贷款利率连带支付从2018年1月1日至余款清偿之日的利息；本案诉讼费用由二被告承担。

一审法院认定事实：被告河北敬业环境公司将1780的水处理系统、机电设备、管道安装工程发包给被告旭岳建筑公司。2017年10月15日，被告（甲方）旭岳建筑公司与原告（乙方）***签订《协议书》，约定：甲方将承揽的“敬业1780”电缆桥架制作工程项目分包给乙方，1、乙方分包内容包括：管道焊接。综合加工费每吨1400元，根据甲方技术交底完成好工程。2、甲方负责提供焊接原料，包括油漆。加工工具、设备乙方自备。4、甲方首付给乙方工程量的70%工程款，第二月将首月工程款付至95%，当月工程款按首月比例结算，今后付款以此类推。付款前由甲方代乙方开具全额增值税发票，每吨150元税费乙方负担，从工程款中扣除。该协议书有原、被告双方签字、签章。协议签订后，原告***进行了管道焊接施工。经与旭岳建筑公司核对工程量，双方出具了《平山敬业1780项目工程量清单》（简称管道1420清单），该清单有***和旭岳建筑公司现场负责人安超飞签字。根据该清单，原告***施工了第1-11项的管道焊接。重量合计77.778吨，第12-16项属于设备安装运输，非原告所做，上述工程价款为77.778吨×（1400元／吨-150元／吨）＝97222.5元。此外，原告还提供了《平山敬业1780项目工程量清单》（简称钢管800清单），名称为：钢管、盲板、阀门、软连接、流量计、支架、重量共计133.05603吨，对该工程量清单没有旭岳建筑公司签字或签章、旭岳建筑公司不认可。为此原告于2018年3月12日诉至本院。审理中，原告撤回了对钢管800清单工程款的诉讼请求，表示待与旭岳建筑公司结算后另行主张。本院于2018年4月17日作出了（2018）冀0131民初737号民事判决书，判后被告旭岳建筑公司不服，上诉于河北省石家庄市中级人民法院，中院经审理，予以部分改判。现原告***就上次诉讼中撤诉的钢管800清单工程款另行诉至本院。庭审中，原告***提供了实际施工部分工程量清单、施工图纸（截图）4份、现场照片及被告旭岳建筑公司在（2018）冀0131民初737号案件中提供的工程量清单。证明其所施工工程实际工程量及工程款。被告旭岳建筑公司对此均提出异议，称，上次提供的工程量清单系原承包该工程期间共完成的工程量（43.1吨），因原告违约撤场，双方协商（自2017年11月16日至30日）将此工程由原来的承包方式变更为雇佣方式，并约定被告（旭岳建筑公司）为原告提供的工人发放工资、材料、设备和工具均由被告（旭岳建筑公司）提供，被告（旭岳建筑公司）给付原告工资后，再由原告向其带领的工人分发。改为雇佣方式后，双方曾在平山县工业和信息化局的协调下由被告（旭岳建筑公司）和原告工人核算工资总额为40560元。并提供了原告工人签字的工资计算情况及平山县工信局证明一份。被告敬业环境公司称，对原告提供的工程量清单不认可，该清单系原告单方制作，证据2-5为施工图纸，该图纸并非我公司提供，且施工图纸与现场情况不吻合。原告针对被告旭岳建筑公司提供的证据称，上述证据不能证明承包改为雇佣关系，并提交了其工人彭某书面证明一份，主要内容为：2017年11月17日到平山敬业，干的是管道焊接工程，一直到2017年11月30日，期间干的是1780层流泵房西侧外网和综合泵房西侧外网。跟***干活，一直都是包口计算工资。但是到2017年11月27日，旭岳建筑公司只给他们自己工人开了工资，不给我们开工资，到30日我们停工。2018年2月（春节前）我们经平山工信局和***及旭岳建筑公司交涉，最后给了2万，还打了2万的欠条，说是过节后给（到现在还没给），这只是我们的部分工资，之后和老冯（***）到工信局把工程量及结算方式确定了一下。二被告对彭某证言提出异议称，对原告提交的证人证言不认可，证人未到庭，是否是证人彭某所述，存在异议，另证人与原告有利益关系，其所述数据均为错误，事实陈述也是错误的。另，被告敬业环境公司在该工程进行验收时，发现1780水系统层流泵房西侧管道存在质量问题，于2018年1月20日向被告旭岳建筑公司出具罚款单，决定对旭岳建筑公司罚款4万元，并要求整改，后旭岳建筑公司组织工人进行了返工。旭岳建筑公司称返工费18850元，但没有提供证据。重审中查明，2017年10月16日原告进场施工，期间因被告旭岳建筑公司未支付工程款原告停工。2017年11月16日原告施工队复工（由彭某等8人施工），2017年11月30日工程完工。被告旭岳建筑公司认为在2017年11月16日至30日的施工期间，已经由原来的承包方式变更为雇佣方式，并提供了租用吊车、板车的相关凭证。对此原告否认，认为并未变更为雇佣方式。同时，被告旭岳建筑公司还提供了由其单方制作的2017年11月16日至30日期间的《敬业1780项目平山旭岳建筑公司***队工程量》（简称管道800清单），载明工程量共计62373公斤。2019年3月19日，原告提出鉴定申请，请求对“河北敬业集团1780工程的综合泵房西侧外网管道和层流泵房西侧外网管道焊接实际工程量进行鉴定”。2019年8月19日，河北永鑫工程项目管理有限公司出具退卷函，内容为“关于原告***与被告平山县旭岳建筑劳务分包有限公司、被告河北敬业环境工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，经过认真审查提供资料，并于2019年4月2日进行了现场勘查，勘查后发现提供资料不全。随后于2019年4月8日向贵院提交了补充资料函。2019年8月19日收到贵院2018年4月22日关于此案件的开庭笔录及相关资料后，经仔细查看发现双方就施工范围等相关内容仍不能达成一致，无法出具正确鉴定报告。根据司法程序通则内容，决定退卷，请查收。”上述事实，有原、被告各方的庭审陈述，原告方提供的敬业1780项目（钢管800）工程量清单、施工图纸（截图）4份、现场照片、进门证照片、彭某书面证言，被告旭岳建筑公司提供的工程量清单、原告工人签字的工资计算情况、平山县工信局证明、材料付款收据、敬业环境公司罚款单、（2018）冀0131民初737号案原告起诉状，开庭笔录及判决书等证据在卷佐证。一审法院认为，原告***与被告旭岳建筑公司签订的《协议书》有原、被告签字签章，内容不违反法律强制性规定，且双方对其真实性无异议，故该协议属有效协议。本案争议的焦点是原告***与被告旭岳建筑公司之间是否由承包方式改为雇佣方式？原告***所完工程量如何确定及被告旭岳建筑公司的反诉是否应予支持。关于原告***与被告旭岳建筑公司之间是否由承包方式改为雇佣方式。在原、被告签订的协议书中约定，原告分包的内容是“管道焊接”，焊接的原料由被告旭岳建筑公司提供，加工工具、设备由原告自备。审理中，被告旭岳建筑公司答辩称“2017年11月15日双方协商，原告为提高利润，而答辩人为了按时完成工程，双方将此工程由原告的承包方式改为雇佣方式进行，双方约定答辩人为原告提供的工人发放工资，材料、设备和工具均由答辩人提供，答辩人给付原告工资后，再由原告向其带领的工人分发。”对该答辩，原告否认，被告仅提供了租用吊车板车的相关凭证，本院认为被告所提供的证据不足以证实双方之间承包方式已变更为雇佣方式，故对被告的答辩意见不予支持。关于工程量。原告提供的《平山敬业1780项目（钢管800）工程量清单》，系原告单方制作，被告旭岳建筑公司不认可，本院不予采信。原告申请对1780项目的综合泵房西侧外网管道和层流泵房西侧外网管道焊接实际工程量进行鉴定，被告旭岳建筑公司对此提出异议，认为“原告所申请鉴定的范围不完全是原告所施工完成的，有其他人完成的”，被告敬业环境工程公司也提出异议，认为“对主管道的工程量并非是由原告全部完工的，还有好几个施工队在进行施工，包括河南施工队”。本院认为，原告无证据证明其实际完成的工程量，为此，可以被告旭岳建筑公司认可的工程量为依据。被告旭岳建筑公司提供了《敬业1780项目平山旭岳建筑公司***队工程量》（简称管道800清单），载明工程量共计62373公斤（62.373吨），故原告工程款数额为62.373吨×（1400元／吨-150元／吨）＝77966.25元。原告所主张的利息，应自起诉之日（2019年3月4日）起，按中国人民银行同期贷款利率计息。关于被告旭岳建筑公司反诉要求被告***承担被告敬业环境公司对其罚款4万元及返修费用，该罚款是否有依据尚不评论，该罚款主要针对的是1780项目工程，该工程承包方为被告旭岳建筑公司，同时该工程并非由原告单独施工，涉及多个施工单位，被告旭岳建筑公司要求原告承担该罚款及返修费用，没有法律依据，本院不予支持。对于原告所诉的被告不让其拉回自己的设备工具，被告否认，原告证据不足，依法不予认定。判决，一、于判决生效后十五日内，被告（反诉原告）平山县旭岳建筑劳务分包有限公司给付原告***工程款77966.25元及利息（利息自2019年3月4日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计息）；二、驳回被告（反诉原告）平山县旭岳建筑劳务分包有限公司的反诉请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。

本院认为，上诉人***与上诉人旭岳建筑公司于2017年10月15日签订的《协议书》与现行有效的法律、行政法规关于合同效力的强制性规定不相违背，应为有效协议。双方均应依此协议的约定履行各自的义务。关于上诉人***与上诉人旭岳建筑公司的经营方式是否有承包改变为雇佣。经查，上述协议约定的系承包，上诉人旭岳建筑公司主张的变更经营方式未提供充分证据证明且与本案事实不相符合。故原审法院依据现有证据认定二上诉人之间系承包关系并无不当。再关于诉争工程的工程料问题，原审法院依据上诉人旭岳建筑公司认可的工程量计算上诉人旭岳建筑公司为提出充分证据推翻其在一审提供的工程量。故其主张其已按工程量付清上诉人***工程款依据不足。上诉人***要求按166320.03元工程款支付，未提供相应工程量的证据。本院不予认可。综上，二上诉人的上诉理由均不能成立，原判认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7888元。由上诉人自行负担。

本判决为终审判决。

审判长　　褚玉华

审判员　　杨根山

审判员　　李　伟

二〇二〇年四月二十八日

书记员　　杨　岚