河北唐德岩土工程有限公司等与山东鲁建工程集团有限公司临沂分公司承揽合同纠纷二审付印稿：（2020）鲁01民终13232号二审判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁01民终13232号

上诉人（原审原告）：河北***土工程有限公司，住所地河北省石家庄市。

法定代表人：杜晓鹿，总经理。

委托诉讼代理人：付丙涛，河北中衡诚信律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：山东鲁建工程集团有限公司，住所地济南市。

法定代表人：张玉兴，董事长。

委托诉讼代理人：赵以昊，男，该公司员工。

原审被告：山东鲁建工程集团有限公司临沂分公司，住所地山东省临沂市。

负责人：彭淑光，总经理。

上诉人河北***土工程有限公司（以下简称唐德公司）因与上诉人山东鲁建工程集团有限公司（以下简称鲁建公司）及原审被告山东鲁建工程集团有限公司临沂分公司（以下简称鲁建临沂分公司）承揽合同纠纷一案，不服商河县人民法院（2020）鲁0126民初282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

唐德公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项，改判鲁建公司支付唐德公司停工损失63960元；2.判令鲁建公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一审法院认定唐德公司的停工损失为33480元认定事实错误。在一审中唐德公司提交了鲁建公司员工徐超在履行过程中因鲁建临沂分公司原因延误唐德公司施工，给唐德公司造成了经济损失63960元的事实，唐德公司主张经济损失63960元既有合同约定又有事实根据，一审法院认定合同约定造成停工两日以上的甲方向乙方补偿工人工资、发电机租赁费及工人生活费等费用明显理解有误，合同约定的两日是指总施工期停工超过两日以上甲方向乙方补偿工人工资、发电机租赁费及工人生活费等费用，并非一审法院认定的连续停工两日以上才支付上述费用，且一审法院未予支持唐德公司4天夜间施工停工损失是错误的，该损失系鲁建临沂分公司原因所致，损失数额、天数也已由徐超签字确认，属于无争议的事实，一审法院却机械理解为未造成停工损失，亦应改判。综上，一审法院认定停工损失数额错误，请求二审法院依法予以改判。

鲁建公司辩称，唐德公司的上诉请求无事实依据和法律依据，徐超并非我公司的工作人员，也没有我公司的授权，即使徐超在该工程工地，也无权出具任何结算证明，也未得到实际施工人彭淑光的认可，彭淑光也没有授权徐超任何权利，徐超出具的证明只能代表个人，不能代表公司，该证明不能作为判案依据，请求驳回唐德公司上诉请求。

鲁建临沂分公司未作陈述。

鲁建公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.上诉费由唐德公司承担。事实和理由：1、商河县生态水系综合治理PPP工程是由鲁建临沂分公司实际施工，鲁建公司下属的临沂分公司有营业执照，固定的经营场所，有固定的财产能够独立承担民事责任。2、一审判决的焦点问题一，彭淑光在清工合同上签字的行为是否构成表见代理，一审法院适用《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定，认为彭淑光构成表见代理是错误的，彭淑光系承包的鲁建临沂分公司，施工的工程债权债务由彭淑光承担，彭淑光的签字只能代表个人，不能代表鲁建公司。3、关于徐超的身份问题及出具结算能否作为判案的依据。徐超不是鲁建公司的工作人员，鲁建公司与徐超无劳动合同关系，虽一审法院调取商河县社会保险事业中心徐超的社会保障个人权益记录单一份，但该社保并非鲁建公司交纳，根据徐超的调查笔录记载的陈述是在鲁建公司下属的直属分公司工作，工资是直属分公司发放，且工作到2018年10月份，其社保由直属分公司或个人挂靠鲁建公司缴纳社保的，就像彭淑光承包的临沂分公司，分公司是独立核算，社保是分公司或个人挂靠鲁建公司交纳社保，也是挂靠鲁建公司名下，鲁建公司并为其交纳社保，也没有劳动合同关系。本案徐超出具的结算单均是2019年1月份，此时已离开鲁建公司的直属分公司，商河县工地上徐超签字的不能作为判案的依据，也没有鲁建公司及彭淑光的授权，彭淑光一直在商河县工地工作，结算没有彭淑光的签字，徐超在一审法院的调查笔录上说彭淑光同意的，只是徐超个人陈述无相关证据证实，后经彭淑光证实，不认可徐超的结算单，并称该工程没有结算。一审法院以徐超出具的结算作出判决，缺乏事实和法律依据，请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审。

唐德公司辩称，1、临沂分公司系鲁建公司的分公司，虽有营业执照，但该分公司是鲁建公司设立的，其隶属于鲁建公司，不具有法人资格，没有自己的独立财产，其实际占有、使用的财产是鲁建公司财产的一部分，根据公司法第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”，对于分公司经营活动中所产生的债务直接由鲁建公司承担，一审法院判令鲁建公司承担民事责任是正确的。2、彭淑光系临沂分公司负责人，该工程又系鲁建公司的承建工程，彭淑光在合同上签字是以鲁建公司的名义，彭淑光在合同上签字行为与职务存在内在联系，属于履行职务行为，由此所产生的后果应由鲁建公司承担。3、关于徐超的身份问题，一审法院经过调查徐超及调取了徐超的缴纳社保记录，印证了徐超系鲁建公司员工及其作为案涉工程项目经理的身份，至于鲁建公司所陈述的彭淑光承包临沂分公司及挂靠关系，也没有证据支持，且该内容属于鲁建公司与彭淑光之间的内部约定，并不影响鲁建公司对外承担责任。综上，一审法院判令鲁建公司承担民事责任认定事实清楚，适用法律正确，鲁建公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回鲁建公司的上诉请求，支持唐德公司的上诉请求。

鲁建临沂分公司未作陈述。

唐德公司向一审法院起诉请求：1.判令二被告给付唐德公司工程款116287元、损失63960元及利息；2.判令二被告承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：鲁建公司与唐德公司于2018年10月28日签订商河县商东河任家闸～阳信界段治理工程水泥土搅拌桩工程清工合同，合同约定：“发包人：山东鲁建工程集团有限公司以下简称甲方承包方：河北***土工程有限公司以下简称乙方一、工程概况1.工程名称：商河县商东河任家闸～阳信界段治理工程水泥土搅拌桩工程。2.工程地点：本工程位于商东河任家闸（22+000）～阳信界（33+891）段。二、工程范围依据施工图纸全部内容，商河县商东河任家闸～阳信界段治理工程水泥土搅拌桩基施工。三、工程内容：水泥土搅拌桩布桩位，成桩。桩基施工记录资料，安全施工，文明施工等整个桩基施工内容。四、工程承包方式：清包工，含电，柴油发电，每米13.5元。甲方提供平整好的施工场地、施工轴线制点、水电。五、质量标准：按现行国家施工验收规范达到合格标准。六、工期：1.2018年11月17日进场。施工期间，自2018年11月17日至2019年1月30日，工期为75天。因甲方供料不及时、手续不全造成的停工和重大自然灾害造成的工期延误，工期可顺延。七、合同总价款270000（人民币）。以实际完成工作量为准。八、付款方式：设备进场预付百分之三十，工程结束付款百分之八十，验桩合格或基础施工开始付余款百分之二十，当工程量少于3000米，甲方负责搬倒费用。如需开票甲方给乙方加相应税点。九、甲方责任7.因甲方和国家环境治理等造成停工两日以上的，甲方向乙方补偿工人工资、发电机租赁费及工人生活费等费用。8.根据工程进度及时拨付工程款。十、1.乙方服从甲方的指挥、协调和安排。2.按国家验收规范和技术规程进行施工，并保证桩基达到合格标准……”涉案水泥土搅拌桩工程已经鲁建公司使用进行基础施工，唐德公司已收到工程款150000元。另，李某系唐德公司职工，在涉案工程中担任唐德公司方的项目经理。徐超自2014年4月至2018年4月在鲁建公司缴纳社会保险。

对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：关于唐德公司提交的证据3、证据4，鲁建公司辩称，徐超既不是鲁建公司工作人员，也不是鲁建临沂分公司的项目经理，其不认识此人，徐超的签字不能代表鲁建公司及鲁建临沂分公司。鲁建公司在对一审法院制作的调查笔录发表意见时陈述：“徐超并没有与我公司签订过劳动合同，我公司也没有为其缴纳过社保，徐超的签字只能证明个人行为，无法证实与被告公司有关联性。该证明条及损失单均没有临沂分公司彭淑光的签字及加盖分公司的印章。徐超陈述系临沂分公司雇佣，没有提供相关证据证实，对徐超个人的陈述只能作为个人意见，无法代表被告公司的意见，我公司也没有授权徐超出具任何证明及损失单。对其出具的证明条及损失单均不认可。”一审法院审查认为，根据一审法院对徐超进行调查制作的调查笔录及徐超的社会保障个人权益记录单，证实徐超原系鲁建公司的职工，鲁建公司在本案庭审过程中存在虚假陈述。根据一审法院制作调查笔录及唐德公司提交的证据6证实，徐超于2018年10月至2019年2月由鲁建临沂分公司聘用其以技术员身份参与涉案工程施工，并通过彭奕然、彭冬青的银行账户向徐超支付工资，徐超出具的证明及误工损失明细彭淑光均知情并认可，故一审法院对该两份证据的真实性予以确认。唐德公司提交的证据3证实，唐德公司于2018年11月17日至2018年12月28日在大仉家闸进行搅拌桩施工共计打桩10779米，于2018年12月29日至2019年1月25日在聂家营闸进行搅拌桩施工共计打桩8946米。唐德公司提交的证据4证实，2018年11月17日至2018年11月26日唐德公司在大仉家工地因鲁建公司施工场地未平整达不到施工要求未能开工；2018年11月28日、29日、12月4日因工地没有水泥未开工；2018年12月11日等放线未开工。2018年12月28日至2019年1月1日唐德公司在聂家营桥工地因鲁建公司施工场地未平整达不到施工要求未能开工；2019年1月3日至5日、2019年1月18日至19日因工地没有水泥未开工；2019年1月14日至17日因工地水泥不合格白天不开工晚上开工。大仉家工地、聂家营桥工地各6人参与施工。停工损失：人工费按240元/人/天计算，发电机租赁费按300元/天计算，工人生活费按20元/人/天计算。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、彭淑光在清工合同上签字的行为是否构成表见代理。二、唐德公司请求两被告支付工程款、损失及利息的依据。

关于焦点问题一，一审法院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”本案中，彭淑光作为鲁建临沂分公司的负责人，其以鲁建公司的名义与唐德公司签订涉案清工合同，鲁建临沂分公司作为鲁建公司的分支机构，唐德公司有理由相信彭淑光具有代理权限，构成表见代理，故一审法院认为，彭淑光在涉案清工合同上签字的行为系其代表鲁建公司与唐德公司签订合同的职务行为，该合同对鲁建公司具有约束力。

关于焦点问题二，根据鲁建公司与唐德公司签订的清工合同第四条约定，涉案水泥土搅拌工程每米13.5元，根据徐超出具的证明唐德公司共完成19725米，总工程款为266287.5元，唐德公司自认其已收到15万元工程款，剩余116287.5元工程款未支付。根据涉案清工合同第八条约定，付款方式为设备进场预付百分之三十，工程结束付款百分之八十，验桩合格或基础施工开始付余款百分之二十。本案涉案水泥土搅拌桩工程已经鲁建公司使用并进行基础施工，故鲁建公司应依据合同约定支付剩余工程款。现唐德公司主张鲁建公司支付剩余工程款116287元，一审法院予以支持。

关于停工损失，根据清工合同第九条第七项，因甲方和国家环境治理等造成停工两日以上的，甲方向乙方补偿工人工资、发电机租赁费及工人生活费等费用。结合徐超出具的误工明细，其中2019年1月14日至17日唐德公司在聂家营桥工地因鲁建公司工地水泥不合格而晚上施工，因未造成停工，故一审法院对该四天的停工损失不予支持。根据该误工明细，连续停工两日以上的共计18天，停工损失共计33480元[18天x（240元x6人+300元+20元x6人）]。

关于利息，唐德公司主张以266287.5元为基数，自起诉之日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。一审法院认为，鲁建公司尚欠唐德公司116287元工程款未支付，唐德公司请求鲁建公司支付自起诉之日起资金占用期间的利息一审法院予以支持，利息计算应以未支付工程款116287元为基数，自2020年1月14日（起诉之日）起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告山东鲁建工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告河北***土工程有限公司工程款116287元及利息（利息以116287元为基数，自2020年1月14日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告山东鲁建工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告河北***土工程有限公司停工损失33480元；三、驳回原告河北***土工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3905元，保全费1520元，由被告山东鲁建工程集团有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。唐德公司在二审中提交以下证据：申请证人李某出庭作证，欲证明唐德公司与鲁建公司于2018年10月28日签订的清工合同中约定的停工两日以上，鲁建公司应按照约定进行相应的停工损失赔偿（其中包括停工费用和工人生活费等），另外证人提供证言解释清工合同中约定的两日以上应该理解为正式开工后开始计算，只要是有两天的停工日（不限于连续两天）就开始计算停工天数，并且根据日常施工习惯，有时因白天水泥检验不合格而不能施工致晚上才得以施工的情况下，也应该算在停工天数中。鲁建集团质证称，上述证人证言不属于新证据，证人是唐德公司的工作人员，其证言不具有证明效力。

以上事实由唐德公司在二审中提交的证据及二审调查笔录等在案为凭。本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，二审争议焦点为：一、鲁建公司是否应当承担付款责任；二、唐德公司停工损失数额如何认定。

关于焦点问题一，根据《中华人民共和国公司法》第十四条：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”，鲁建临沂分公司是鲁建公司的分公司，隶属于鲁建公司，其不具备法人资格，无法独立承担民事责任。涉案工程系鲁建公司承建的工程，彭淑光系鲁建临沂分公司的负责人，其以鲁建公司的名义于2018年10月28日与唐德公司签订的涉案清工合同，属于履行职务的行为，涉案清工合同对鲁建公司具有约束力。唐德公司主张工程款的证据系徐超出具的两份证明条，一审法院经过调查徐超及调取徐超的缴纳社保记录，可以证实徐超自2014年4月至2018年4月在鲁建公司缴纳社会保险，原系鲁建公司员工，2018年10月至2019年2月由鲁建临沂分公司聘用其以技术员身份参与涉案工程一线施工并领取工资，其于2019年1月25日对唐德公司完成的工程量出具证明应在其职责范围内，一审法院依据该证明条以及涉案清工合同的约定计算确认未付的工程价款并无不当。

关于焦点问题二，根据涉案清工合同第九条第七项，因甲方和国家环境治理等造成停工两日以上的，甲方向乙方补偿工人工资、发电机租赁费及工人生活费等费用。唐德公司提交了徐超于2019年1月26日出具的误工明细，欲证明因甲方原因产生停工损失的情况。徐超在一审法院向其调查时陈述其出具误工明细时彭淑光在场且认可，鲁建公司对误工明细不予认可但未能提供反驳证据，一审法院将该误工明细作为认定案件事实的依据并无不当。经审查，唐德公司提供的误工明细有明显的计算错误，一审法院重新计算后，对合同约定的“停工两日以上”按“连续停工两日以上”计算，以及对2019年1月14日至17日唐德公司在聂家营桥工地因鲁建公司工地水泥不合格而晚上施工，因未造成停工，对该四天的停工损失不予支持均无不当。

综上所述，唐德公司、鲁建公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7810元，由上诉人河北***土工程有限公司负担3905元；上诉人山东鲁建工程集团有限公司负担3905元。

本判决为终审判决。

审 判 长　闫振华

审 判 员　亓雪飞

审 判 员　尹逊航

二〇二〇年十二月二十一日

法官助理　姜　晓

书 记 员　张　慧