某某、某某等与浙江众一建设工程有限公司等承揽合同纠纷一审民事判决书

浙江省义乌市人民法院

民 事 判 决 书

（2017）浙0782民初21200号

原告：***,男,1954年2月19日出生,汉族，住湖南省平江县。

原告：***,男,1963年3月22日出生,汉族，住湖南省平江县。

原告：王雪辉,男,1964年8月10日出生,汉族，住湖南省平江县。

委托诉讼代理人：何平衡，湖南省平江县南江法律服务所法律工作者。

被告：浙江众一建设工程有限公司，住所地浙江省台州市温岭市太平街道雁鸣街38号。

法定代表人：林金才，执行董事。

委托诉讼代理人：蔡福友、叶长青，浙江明权律师事务所律师。

被告：罗树柏，男，1966年10月21日出生，汉族，住湖南省安仁县。

委托诉讼代理人叶小琴，浙江泽大律师事务所律师。

被告：陈丰强，男，1975年3月30日出生，汉族，住义乌市。

原告***、***、王雪辉为与被告浙江众一建设工程有限公司（以下简称众一公司）、罗树柏承揽合同纠纷一案，于2017年12月14日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，并追加陈丰强为被告，于2018年6月14日公开开庭进行了审理。原告***、***及其委托诉讼代理人何平衡，被告众一公司的委托诉讼代理人叶长青，被告罗树柏的委托诉讼代理人叶小琴到庭参加了诉讼。被告陈丰强经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告***、***、王雪辉向本院提出诉讼请求：一、判令被告赔偿原告因在施工过程中被告未尽到协助义务，造成原告误工、租赁设备等直接经济损失1812366元，并按规定支付工程安全费72万元，二项共计2532366元。二、被告承担本案的一切诉讼费用。事实与理由：2014年12月12日三原告承包浙江众一建设工程有限公司中标的浙江临安至缙云公路义乌城西佛堂段工程第三标桥涵施工工程。三原告与众一公司义乌疏港快速路第三标段项目经理负责人罗树柏、陈丰强签订了承包施工合作协议。原告施工队按众一公司义乌疏港快速路第三标段项目经理部指定时间进场施工作业。因被告未尽到协助义务，造成原告经济损失如下：一、2014年12月12日，原告施工队经通知进场，因被告工地协调问题未解决，不能正式施工，致使原告无故支付施工队工资、伙食费用开支29000元。二、2015年2月21日，雨水汇流于钢筋加工棚内，项目部要求施工队安排抢险，原告使用抽水泵3台，共计抽水45个台班，造成原告经济损失6750元（45个台班*150元/班）。三、被告要求原告将施工的9#桥墩地处池塘中的淤泥按标准清理后施工。原告安排挖机2台，共计挖机台班30个，原告支付挖机台班费72000元（30个台班*2400元/台班）。四、原告在9#墩桩基开挖后，因被告开工报告批复延迟和八大员配备不及时，监理多次下发停工令，致使原告施工队停工10天。65名工人窝工650工日，造成原告支付窝工工资13万元（650工日*200元/日）；铲车2台待工20个台班，造成铲车租费11340元（20台班*567元/班）；吊车1台待工10个台班，造成费用6760元（10台班*676元/班）。五、2015年7月10日，原告施工队开始桩基、承台、墩柱施工，因8#桥墩、7#桥墩、13#桥台等开工存在问题，而项目部未实现协调处理好施工工作面调处纠纷，致使原告桥梁施工队无法大面积施工，原告桥梁施工队50人停工待业20天，窝工1000个班次，损失工资20万元（1000天*200元/天）；铲车2台损失费用22680元[2台*20天*（1700元月租费/30天）]；吊车1台损失费用15340元[1台*20天*（2300元月租费/30天）]。后因被告未协调好，于2015年7月30日暂停施工，原告全体施工人员放假，遣散工人费共计10万元。六、2015年9月10日，被告通知复工。新进场工人车费2万元。同年12月25日完成第一联、第二联现浇箱梁的施工。第三联（主桥）、第四联因被告前期工程未到位，致使原告施工队提前放假及原告租赁的脚手架无法正常周转，增加租赁费3万元。以上二项共计5万元。七、2016年3月21日，原告第三次进场，增加原告开支旋挖机进出费2.5万元。7#桥墩稠义路改道，被告指示原告改道混凝土浇筑，C25砼混凝土为758立方，单价375元/立方，花费284250元（758立方*375元/立方）；C15砼混凝土12立方，单价355元/立方，花费24260元（12立方*355元/立方）。八、2016年3月28日，第四联浇箱梁开始施工，因被告指示延期5个月，致使原告租赁的浇箱梁闲置5个月，无故多付租赁费750000元。九、2016年4月至6月连续下雨，被告配制给原告的钢筋加工棚多次被淹，3台抽水泵共抽水台班144个。原告支付抽水台班工资21600元（144个班*150元/班）。十、2016年8月7日，原告按被告指示对原钢筋加工棚进行迁移，并按标准化工地要求新建钢筋加工棚，工棚垫层浇筑C20砼混凝土25立方，单价每立方370元，花费9250元（25立方*370元/立方）。十一、2016年9月18日，因被告项目部经济纠纷，供电部门将变压器电闸关闭停电，造成原告施工队工人61人，铲车1台，吊车1台停工4天。工人工资损失48800元（61*4天*200元/天），铲车费用损失2268元（4个台班*567元/班），吊车费用损失3068元（4个台班*767元/班）。十二、依照政策性规定原告完成的工作量安全生产费，被告应拨付给原告完成工程款项720000元（48000000*0.0015比率）。综上所述，因被告前期工作不到位等原因，致使原告无故增加人员工资、设备租赁费用、材料费共计1812366元，以及按政策性规定被告应支付的安全生产费720000元。原告为维护自身合法权益，向法院提起诉讼。

被告浙江众一建设工程有限公司答辩称:一、原告与被告众一公司之间不存在任何合同关系，本案中被告众一公司诉讼主体不适格，应依法驳回原告对被告众一公司的诉讼请求。第一，原告提供的《承包施工合作协议》中，被告众一公司不是合同当事人，基于合同相对性原告不能向被告众一公司主张。第二，被告众一公司是与被告陈丰强、案外人金惠仙签订的《工程内部承包合同》，并且明确约定不得再行转包。第三，原告的诉讼请求是以违反协议约定为由，但是被告众一公司并非协议相对方，无义务承担违约责任。二、原告提出的各项诉讼请求没有提供相应的事实证据来证明其损失事实，明显缺乏事实依据，且原告也没有按通用条款约定的程序提出索赔，即使损失存在，按照合同约定也已经丧失索赔的权利，故依法应驳回原告的诉讼请求。

被告罗树柏答辩称，第二被告同意第一被告除了第一条以外的其他答辩意见。另外补充三点：第一，第二被告主体不适格，第二被告系第一被告的委托代理人，负责处理本案工程的一切事宜。第二，三原告存在违约行为，三原告在2017年春节后未及时开工，属于无故停工，构成违约，事实上，是三原告擅自停工，第一被告项目部为工程顺利进行只能临时花高价请其他工人延续工程，该些工程包括：防撞护栏、泄水管、伸缩缝、工区驻地清理撤场、桥头搭板、台背回填、桥底硬化复耕等。建议第一被告追究三原告的违约责任。第三，三原告主张安全费无事实与法律依据，承包施工合作协议并未约定任何有关安全生产的条款，安全生产系第一被告工程项目部负责，而不是由三原告负责，安全费的计算也并非三原告的计算方法计算，发包人与承建人之间合同的工程范围系整个疏港快速路三标稠义路立交桥桥梁施工工程，三原告承包的仅仅是该工程桥涵工程这一部分，即使存在安全费也不是所有的均有权利主张。

被告陈丰强未作答辩。

原告为证明主张，向本院提供如下证据：

1、原、被告身份证明复印件。证明原、被告的主体资格。

2、工程款使用方法的说明、承包施工合同协议、代付委托书。证明被告与原告诉讼关系。

3、工程量清单表计价单。证明原告施工完成工程量。

4、义乌疏港快速路第三标桥梁工区申请计量统计表。证明原告施工总量总价。

5、代付委托书。证明原告与被告的直接关系。

6、原告施工队在施工中实际发生费用的情况报告。证明原告就误工、设备租赁费增加、材料损耗、安全生产费用等已经向被告报告。

7、临安至缙云公路义乌城西至佛堂段工程（疏港快速路）第3施工标段施工合同。证明原告所请求事项有合同约定。

被告众一公司质证意见：

证据1，无异议。

证据2，第一，说明的真实性没有异议。但是对关联性有异议，不能证明原告与第一被告众一公司存在合同关系。从内容看，该份证据是内部承包人陈丰强出具，最多只能证明陈丰强与原告之间有关于工程款如何使用的说明；第二，从说明的内容看，该说明是关于本案讼争工程中对于桥梁部分项目的材料款、机械设备款以及民工工资专款专用的说明，包括工程款结算后如何支付的说明，该证据最多起到工程资金监管的作用，实质上也是保护桥梁施工队的利益，对该份证据的待证事实不成立。第三，承包施工合同协议，真实性无法确认，该证据是被告罗树柏、陈丰强与三原告之间签订，第一被告并不是合同当事人，故该份证据是否属实第一被告众一公司无法确定。退一步讲，即使真实，根据协议约定，有关合同因违约行为所产生的责任，应由罗树柏、陈丰强承担，与第一被告众一公司无关，且根据该协议约定，原告与被告罗树柏、陈丰强在签订协议时，协议双方当事人明确约定，在共同遵守甲方（罗树柏、陈丰强）与中标公司（众一）签订的内部合同的全部条款，这一约定可以明确原告在签订该协议时，已经明确知晓被告众一公司与陈丰强等人存在内部承包。据此，有关该承包施工合作协议发生纠纷的，与第一被告众一公司无关。同时根据协议第2条第1款约定，原告在本工程实施期间实行包工包料，内部独立核算，盈亏由原告自行承担。据此，即使原告存在损失，根据该条内容，也是由原告自行承担。

证据3，工程量清单表两张，工程量清单1张，工程量计价单1张。第一，对于工程量清单表和工程量清单，对该三份的真实性没有异议。但是对原告主张的待证事实有异议，该三份清单系被告众一公司与发包方之间签订中标合同中的部分工程量清单附件，是被告众一公司与发包方之间结算的依据，但是其中两份有罗树柏签字的工程量清单表上的签字真实性和签字目的，被告众一公司不清楚，该三份清单并不能证明原告完成的工程量。第二，对于工程量计价单真实性有异议，该份证据并无相关人员的签字或盖章，系原告单方的陈述意见，不能作为证据使用。

证据4，真实性以及待证事实有异议，该份证据是原告单方制作，并无相关人员或单位签字盖章，不能作为证据使用。

证据5，真实性以及待证事实有异议，该份证据不能证明原告与被告众一公司之间存在合同关系。

证据6，真实性以及待证事实有异议。首先从证据形式看，证据是原告的单方陈述，不能作为证据使用，并且被告众一公司没有收到过该份报告，报告中提出增加成本没有相应事实证据。

证据7，真实性没有异议。待证事实有异议，该份合同是被告众一公司与发包方之间签订的，合同中相应的权利义务与本案无关。如果原告认为对其主张的损失参照这一合同执行，那么原告提出的诉讼请求已经丧失索赔的权利。其中合同第34页的通用条款第23条已经明确约定索赔条件。另外对于安全生产费，合同第70页中第9.2条，已经明确约定。因此，如果原告需要提出主张，应当提供相应支出安全生产费用的证据。

被告罗树柏质证意见：

证据1，没有异议。但不能证明第二被告罗树柏主体适格。

证据2，说明、合同的真实性没有异议。证明目的有异议。工程款使用说明系被告陈丰强代表第一被告众一公司所签，而承包施工合作协议也是罗树柏与陈丰强以第一被告众一公司的名义签订，因此本案的讼争工程的一方主体系被告众一公司。

证据3、4，工程量清单表按照惯例但凡被告罗树柏签字即为已经支付的款项，原告提供的一部分清单表已显示被告罗树柏签字，说明已经支付相应的工程款，其余未签字的工程量清单表及申请计量统计表系原告单方制作，未经承建人确认，不予认可。

证据5，真实性无异议。证明目的有异议，该份证据说明相关款项已经支付，原告不得再主张。该证据恰能说明被告罗树柏的身份系被告众一公司的委托代理人。

证据6，真实性及证明目的均有异议，系原告单方制作，未经被告方确认，不予认可。

证据7，真实性无异议。证明目的有异议，该份证据系发包方与承包方之间的协议，不能约束本案原被告双方。

被告众一公司为证明主张，向本院提供如下证据：

1、2014年7月，众一公司与陈丰强、金惠仙签订的工程内部承包合同，该合同明确约定由陈丰强、金惠仙两人以内部承包形式承包本案工程项目。合同第一条明确约定承包方式为包工包料，合同第7条约定工程不得再行转包或分包，否则由此引起的责任、事故和损失由陈丰强、金惠仙承担。该合同证明原告与被告众一公司之间无合同关系。

2、工程开工令。证明本案工程的开工时间是在2015年3月28日，合同工期2015年3月28日-2017年3月27日，说明2015年3月28日之前原告所做的均系开工前的准备工作，并不是损失。

原告质证意见：

证据1，有异议，陈丰强不是内部承包，不符合法律规定。

证据2，真实性没有异议。开工时间有异议，原告是2014年12月进场施工。

被告罗树柏质证意见：没有意见。

被告罗树柏为证明主张，向本院提供如下证据：授权委托书，证明被告罗树柏系被告众一公司的委托代理人。

原告质证意见：没有异议。

被告众一公司质证意见：内容真实性没有异议。但是对于项目部的公章的真实性不清楚。对于被告罗树柏主张的待证事实有异议，该份委托书并不能证明被告罗树柏是被告众一公司的代理人，根据该份委托书的内容可以证实罗树柏是陈丰强的代理人。

本院认证意见：原告提供证据的真实性本院予以确认，对证据的证明力本院结合当事人庭审陈述确认。被告众一公司提供证据的真实性本院予以确认，对证据的证明力本院结合当事人庭审陈述确认。被告罗树柏提供证据的真实性本院予以确认，对证据的证明力本院结合当事人庭审陈述予以确认。

本院对本案事实认定如下：2014年6月，义乌市交通投资建设集团有限公司与被告众一公司签订临安至缙云公路义乌城西至佛堂段工程第三标段施工合同。合同载明工程项目经理为王洪，项目总工为谢小彬；承包人不得将其承包的全部工程转包他人，或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包他人等内容。同年6月16日，案外人金惠仙通过银行汇款交给被告众一公司保证金300万元。同年7月21日，被告众一公司（甲方）与被告陈丰强、案外人金惠仙（乙方）签订工程内部承包合同，合同载明：承包方式为包工包料；乙方与甲方签订合同前向甲方缴纳履约保证金300万元，如合同全面履行，工程竣工验收达到约定标准，甲方在收到业主退还的履约保函后并在乙方提供竣工验收报告等相关资料后一星期内无息返还等内容。2015年7月22日，被告陈丰强出具授权委托书，委托书载明被告罗树柏系涉案工程合伙人，委托其代理签订涉案工程内部承包合同一切事宜，工程施工所有投资、质量、安全责任全部由被委托人承担等内容。同年8月14日，原告（乙方）与被告罗树柏、陈丰强（甲方）签订了临安至缙云公路义乌城西至佛堂段第三标桥涵施工工程承包施工合作协议，该协议载明:本工程实行包工包料，内部独立核算，盈亏由乙方自行承担；乙方交甲方合同保证金200万元后安排人员进场施工等内容。2016年12月6日，原告以疏港快速路三标桥梁施工队名义单方制作了名称为关于疏港快速路三标稠义路立交桥桥梁施工队在施工中实际发生费用的情况报告，报告内容为要求义乌市交通投资建设集团有限公司、被告众一公司、被告众一公司疏港快速路三标项目经理部支付实际施工过程中因外因增加施工成本共计294.45万元。上述单位对此未作出任何回应。

另查明，涉案工程于2017年11月10日完工，2018年1月16日完成交工验收。原告施工的桥梁工程评定为交工验收合格。涉案工程至今未进行竣工验收。

本院认为，临安至缙云公路义乌城西至佛堂段工程第三标段工程由被告众一公司向义乌市交通投资建设集团有限公司承包建造，被告众一公司以内部承包合同形式将涉案工程分包给被告陈丰强等人施工，被告陈丰强、罗树柏又将涉案工程桥涵施工工程转包给原告施工。原告系临安至缙云公路义乌城西至佛堂段第三标桥涵施工工程实际施工人事实清楚。原告诉请要求被告众一公司、罗树柏赔偿其在桥涵工程施工中因被告原因造成的经济损失1812366元，并支付安全费72万元共计2532366元，因被告众一公司、罗树柏对原告诉请均不予认可。根据“谁主张，谁举证”的诉讼原则，原告对该诉请应承担举责任。原告庭审中提供了一份由原告单方制作的关于疏港快速路三标稠义路立交桥桥梁施工队在施工中实际发生费用的情况报告，该报告罗列了要求被告众一公司等赔偿经济损失共计294.45万元，因该报告无被告众一公司相关人员签名同意支付，也无被告罗树柏、陈丰强签名同意支付，原告要求被告赔偿经济损失1812366元依据不足。同理，原告要求被告支付安全费72万元，也未提供其诉请属合法有据的证据。为此原告依法应承担举证不能法律后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”综上所述，原告的诉讼请求于法无据本院不予支持。被告陈丰强经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃了享有的抗辩权，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款和第二款的规定，判决如下：

驳回原告***、***、王雪辉的诉讼请求。

案件受理费27058元，公告费560元，共计27618元，由原告***、***、王雪辉负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。

审　判　长　　何小甫

人民陪审员　　陈鹏程

人民陪审员　　刘森荣

二〇一八年七月二十三日

代书　记员　　程倩倩

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