某某、衡水精信房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河北省衡水市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）冀11民终992号

上诉人（原审原告）：***，男，1977年1月13日出生，汉族，住浙江省诸暨市。

委托诉讼代理人：李万平，北京市华泰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：衡水精信房地产开发有限公司，住所地：衡水市桃城区红旗大街1409号未来资产大厦1608-1613号、1617-1623号。

诉讼代表人：衡水精信房地产开发有限公司破产管理人。

负责人：赵强。

委托诉讼代理人：李剑，男，1983年2月5日出生，汉族，住河北省衡水市武邑县，系公司员工。

被上诉人（原审被告）：衡水腾瑞建筑投资有限公司，住所地：衡水市衡枣路东侧、市三院南侧。

诉讼代表人：衡水腾瑞建筑投资有限公司破产管理人。

负责人：赵强。

委托诉讼代理人：蔡亚平，男，1980年4月25日出生，汉族，住河北省衡水市桃城区，系公司员工。

上诉人***因与被上诉人衡水精信房地产开发有限公司（以下简称精信公司）、衡水腾瑞建筑投资有限公司（以下简称腾瑞公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省衡水市桃城区人民法院（2019）冀1102民初2325号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***委托诉讼代理人李万平，被上诉人精信公司委托诉讼代理人李剑，被上诉人腾瑞公司委托诉讼代理人蔡亚平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销衡水市桃城区人民法院（2019）冀1102民初2325号民事判决第三项；2、判决精信公司、腾瑞公司承担连带付款责任，支付***入网费8500元、工程款4440736元，共计4449236元；并按照人民银行同期贷款利率计算利息至被上诉人付清欠款之日止。事实与理由：1、二被上诉人与其关联企业衡水龙源酒店有限公司在人员、资产、债务及财务方面均存在高度混同，应依法承担连带付款责任，原判对上诉人要求二被上诉人承担连带责任的诉请未予支持，适用法律根本失当。上诉人的委托诉讼代理人于2020年11月11日，向原审法庭提交了衡水市中级人民法院2019年9月9日作出的（2019）冀11破申1号、2号、3号三份民事裁定，上述裁定确认：被上诉人衡水精信房地产开发有限公司、衡水腾瑞建筑投资有限公司及其关联企业衡水龙源酒店有限公司“三公司没有各自独立的财务账目，在人员、资产、债务及财务方面均存在高度混同”。据此，上诉人***一审诉讼请求第2项要求判决衡水精信房地产开发有限公司和衡水腾瑞建筑投资有限公司承担连带给付责任，具有充分的事实依据和法律依据，原判对上诉人要求二被上诉人承担连带责任的诉请未予支持，适用法律根本失当，请求二审法院依法改判二被上诉人承担连带给付责任。2、原判对上诉人提交的工程造价鉴定报告未予记载和采信，以举证不能为由驳回上诉人要求二被上诉人支付工程款的诉讼请求，认定事实和适用法律均属失当。且违反法定程序。请求二审法院依照上诉人提交的鉴定报告，判决二被上诉人支付工程款。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。根据上述规定，在上诉人提交鉴定报告证实了已完成工程量造价的情况下，对该鉴定报告提出“足以反驳”的证据或者理由并申请鉴定，是二被上诉人的法定举证责任。在被上诉人既无证据又无理由反驳且未申请鉴定的情况下，原判理应依法采信上诉人提交的鉴定报告，并根据鉴定报告确定的数额，判决二被上诉人支付工程款。原审法庭对上诉人提交的鉴定报告视若无睹，在判决书中未予任何记载、评判，反而以上诉人“未能举证证明已完工程量的价款，应承担举证不能的法律后果”为由，判决驳回上诉人要求二被上诉人支付工程款的诉讼请求，认定事实和适用法律均属错误，也违反法定程序，望二审法院予以纠正。庭审中上诉人对上诉状内容补充如下：1、关于人格混同的问题，向原审法庭提交的补充证据，及衡水市中级人民法院三份裁定证实，二被上诉人人格混同，依照法律规定二被上诉人理应依法承担案涉工程款的连带给付责任，另外依照民事证据规定对于当事人一方提交的证据，无论判决是否予以采信，均应依法开庭予以质证，然后做出法律评判，一审法庭对中院三份生效裁判未予开庭质证，程序违法，希望二审法院予以纠正。2、代理人前天查阅了一审案卷，在一审卷宗里没有发现一审法院委托上级法院进行鉴定的委托书，鉴定启动不符合法定程序。《河北省高级人民法院对外委托工作实施细则（施行）》第九条第二款规定，下级人民法院委托上级人民法院对外委托司法技术工作的案件，应当由其司法技术辅助部门办理委托手续，施行逐级委托，在一审卷宗里没有看到逐级委托的任何证据，据此一审法院的鉴定委托程序不符合法定规范。3、根据上诉人查阅有关案例和裁判规则，在本案工程量已经双方确认的情况下，双方均有权主张按照合同约定的价款，确定已完成工程量在工程总施工量中所占的比例，确定已完成工程量的具体价款数额，所以这是一条普遍适用的司法裁判通则，故原判认为无法确定工程款的数额其认识不符合法律和司法实践的常规。完全可以根据已完成施工量确定***所应获得的工程款数额。一审判决未依法对工程款数额予以核查判决，认定事实和适用法律确属错误。4、关于具体的鉴定范围问题，法庭依法享有最终的审查决定权，《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第25条规定，“人民法院准许当事人对工程价款进行鉴定的申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项及范围，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证，确定鉴定依据”，***在接到鉴定缴费通知后，经询问鉴定机构其37万的巨额鉴定费用是对工程总体进行造价鉴定的费用，工程约定的价款是2870万元，而***已完成工程量的价款总额再扣除被上诉人已支付的工程款之后，请求数额仅为400余万元，这也是本案所应给予鉴定的工程款价值范围，***对此提出了书面异议，明确要求按照其所施工的工程量予以鉴定并且缴费，一审法庭未予任何回应，不符合法律的规定，继而以***举证不能为由，判决驳回***要求工程款的诉讼请求认定事实和适用法律以及审判程序均属违法，望二审法庭予以切实纠正，以维护当事人的实体权利和法定诉讼权利。

精信公司答辩称，***尚未进行工程量结算，所以工程款的数额不确定。精信公司已经向***支付了3064435元。

腾瑞公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，要求维持原判。

***向一审法院起诉请求：依法判令精信公司、腾瑞公司连带支付***工程款4440736元、零工工人工资5595元、工人参保费35304元、农民工工资保证金300000元、投标保证金203000元、古建深化图图纸费65000元、入网费8500元，共计5058135元。并按照人民银行同期贷款利率计算利息至被告支付清止。

一审法院认定事实：2018年3月15日，***作为乙方与腾瑞公司（甲方）签订《资质证书使用协议》一份。协议约定，***借用腾瑞公司的资质承包精信公司发包的衡水龙源国际和平大酒店二期一标段的建设工程。同日、***与精信公司签订《建设施工合同》一份。合同约定，***在精信公司承包其发包的衡水龙源国际和平大酒店二期一标段的建设工程。工程内容为：建筑工程施工总承包（包工、包料、包工期、包质量、包安全文明施工）。工程招标范围包括但不限于：地基基础工程、主体结构工程、水电安装工程等。工期总日历天数为461天，暂定2018年3月16日开工，综合验收时间为2019年6月20日。本合同工程依据施工图纸、招标文件及甲方（被告精信公司）要求，总价包死。合同总价为28709000元。合同对其他事项亦进行了约定。合同签订后，***开始施工。2018年8月21日，腾瑞公司向***出具了《解除合同告知函》以现场施工工人严重不足，不能保证总工期目标，现场安全文明施工不合格，不能保证农民工工资发放等原因为由，通知***与其解除合同，并要求***7日内退场，撤出所有人员及设备。2018年9月1日，腾瑞公司再次通知***并催促其于2018年9月4日退出涉案工地，并将于2018年9月4日派驻新的生产人员进入。后***撤出施工场地。另查明，2018年2月5日，***以浙江新东阳建设有限公司的名义向精信公司交纳投标保证金203000元。2018年4月11日***以腾瑞公司的名义向衡水市社会保险事业管理处缴纳工人工伤保险费35303.9元。2018年5月14日，***以徐光忠的名义向腾瑞公司交纳农民工工资保证金300000元。2018年7月16日，因精信公司需使用零工，产生工人工资5595元。2018年9月27日，***为腾瑞公司垫付图纸费65000元。2018年10月28日，经***与精信公司协商，精信公司接收了***在施工现场的机械工具（含仓库），并且双方对上述物品的价值达成了一致意见，精信公司认可上述物品价值13540元。关于涉案工程的已完工程量***与精信公司已确认，但就工程款双方未达成一致意见。***与精信公司就涉案工程遗留的物资及价值、临时设施及价值未达成一致意见。精信公司已给付***工程款2981650元。2019年8月26日，精信公司、腾瑞公司均以资不抵债为由向衡水市中级人民法院申请破产和解，衡水市中级人民法院于2019年9月9日分别裁定受理精信公司、腾瑞公司的破产和解申请。

一审法院认为，***作为没有资质的实际施工人，其与精信公司签订的《建设施工合同》为无效合同。根据法律规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。本案***与精信公司就工程价款约定的为包死价格，***无法依据合同约定向精信公司主张工程款。现双方对已完工程量均无异议，***申请本院委托鉴定机构对涉案工程造价及其已施工完毕的工程量进行工程造价鉴定。本院依法组织各方当事人对鉴定机构的选取进行了协商，并且由衡水市中级人民法院委托河北光大工程造价咨询有限责任公司对***的申请事项给予鉴定，但，借***拒绝交纳鉴定费，该公司于2020年9月25日向衡水市中级人民法院出具了《终止鉴定函》以申请鉴定的当事人拒绝支付鉴定费为由终止了***的鉴定申请。***未能举证证明已完工程量的工程价款，应承担举证不能的法律后果。故对于***要求精信公司、腾瑞公司给付工程款的请求，本院不予支持。***可在证据充足后，另行主张权利。***与精信公司签订的《建设施工合同》解除后，***向腾瑞公司交纳的农民工工资保证金、代腾瑞公司向衡水市社会保险事业管理处缴纳的工人工伤保险费、代腾瑞公司交纳的图纸费，腾瑞公司均应返还给***。***向精信公司交纳的投标保证金、精信公司应给付***的工人工资及无争议的机械工具折价款，上述款项，精信公司均应给付***。根据***提供的交纳入网费的发票显示，入网费的购买方为衡水市建设工程安全监督站，而非***。故对于***要求精信公司、腾瑞公司给付该项费用的请求，本院不予支持。***要求精信公司、腾瑞公司承担连带责任，并给付利息，无事实及法律依据，本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十条，《中华人民共和国企业破产法》第四十四条之规定，判决如下：一、确认衡水精信房地产开发有限公司应给付***投标保证金203000元、工人工资5595元、机械工具折价款13540元，共计222135元；二、确认衡水腾瑞建筑投资有限公司应给付***工伤保险费35303.9元、工资保证金300000元、图纸费65000元，共计400303.9元；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费23603元，由***负担20698元，由衡水精信房地产开发有限公司负担1037元，由衡水腾瑞建筑投资有限公司负担1868元。

本院二审查明的事实与一审认定的事实基本一致。

本院认为，关于***主张精信公司与腾瑞公司应向其支付工程款问题。首先，***主张案涉工程量已经双方确认的情况下，按照合同约定价格，应以已完成工程量在工程总施工量中所占的比例确定已完成工程量对应的工程价款。本院认为，***未能证明双方确认已完成工程量在工程总施工量中所占的比例，故其主张按照合同约定价格，以已完工工程量占比确定工程价款，缺乏事实及法律依据,本院不予支持。其次，***在本案一审中提交了案涉工程的资产评估报告书，精信公司与腾瑞公司对评估报告书不予认可并提出反驳理由。本院认为，该份报告书系***单方委托在本案一审诉讼前作出，评估项目范围的真实性没有经过双方确认，且资产评估与工程造价鉴定是不同性质的项目，资产评估不具有工程造价鉴定活动的属性。一审对***提交的资产评估报告书未予采纳，并无不妥。再次，本案一审中，***向一审法院提交了委托鉴定申请书，申请对衡水龙源国际和平大酒店二期一标段工程造价及***已完成工程造价进行鉴定。一审法院依据***的申请依法委托鉴定机构进行鉴定，但***未在指定期间预交鉴定费用。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条规定，***应承担举证不能的法律后果。综上，一审以***未能举证证明已完工部分的工程价款，对其支付工程款的主张未予支持正确。***可待证据充足后，另行主张。

关于***主张精信公司与腾瑞公司向其支付入网费问题。***提交的入网费发票显示购买方为衡水市建设工程安全监督站，并非***，故一审对***要求精信公司、腾瑞公司给付该项费用的诉求未予支持，并无不当。

关于精信公司与腾瑞公司应否承担连带付款责任问题。***虽提交本院作出的（2019）冀11破申1号等三份民事裁定书，证明精信公司与腾瑞公司在人员、资产、债务及财务方面均存在高度混同，但未能证明两公司构成人格混同借以逃避债务并损害***债权利益的情形存在。故一审驳回***要求精信公司、腾瑞公司承担连带责任的诉求，并无不当，本院予以支持。

关于一审是否存在程序违法问题。1、本案一审中***向一审法院提交了委托鉴定申请书，申请对衡水龙源国际和平大酒店二期一标段工程造价及***已完成工程造价进行鉴定。一审组织双方当事人对鉴定机构进行协商，选取河北光大工程造价咨询有限责任公司进行鉴定。本院司法技术辅助室向该鉴定机构出具司法鉴定委托书，但因申请人在指定期限内未预交鉴定费，致使鉴定无法继续进行。一审依据***的申请进行鉴定，鉴定启动程序符合法律规定。2、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款规定，当事人对工程造价等专门性问题有争议的，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。人民法院应当向当事人释明告知鉴定的必要性以及不申请鉴定的法律后果，并询问是否申请鉴定。本案一审中***已提交鉴定申请，一审无需再向当事人履行释明义务。3、***在本案一审庭后提交由本院作出的（2019）冀11破申1号等三份民事裁定书，一审虽未组织双方当事人进行质证，也未在判决书中引用三份裁定书，一审并未违反法律规定。本案二审庭审中已组织双方当事人进行质证，***的权利并未因此受到侵害。综上，***关于一审存在程序违法问题的主张，本院不予采信。

综上所述，***的上诉请求不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费47206元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张天杲

审 判 员　贾志英

审 判 员　刘　畅

二〇二一年六月十八日

法官助理　陈　兵

书 记 员　王　芊