石家庄犀利混凝土切割加固技术有限公司、衡水盛达玻璃制品有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省衡水市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）冀11民终878号

上诉人（原审原告）：石家庄犀利混凝土切割加固技术有限公司，住所地石家庄长安区建设北大街126号1区--509号。

法定代表人：边建中，总经理。

委托诉讼代理人：高胜国，河北泽诺律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：衡水盛达玻璃制品有限公司，住所地衡水市裕华路158号。

法定代表人：刘胜雨，总经理。

委托诉讼代理人：何荣起，河北人民长城律师事务所律师。

上诉人石家庄犀利混凝土切割加固技术有限公司（以下简称：石家庄犀利公司）因与被上诉人衡水盛达玻璃制品有限公司（以下简称：衡水盛达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省衡水市桃城区人民法院（2016）冀1102民初343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月19日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人石家庄犀利公司的上诉请求：撤销一审判决并依法改判，要求被上诉人给付工程款178163元及利息4455元。事实和理由：关于我公司诉衡水盛达玻璃制品有限公司建设工程施工合同纠纷一案，衡水市桃城区人民法院进行了判决，认为该判决书基本事实认定错误，适用法律错误。理由如下：1．一审法院避重就轻，对本案中被上诉人己使用该工程的这一重要事实避而不谈。根据《建筑法》第六十一条规定：“建筑工程竣工经验收后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《合同法》第279条及《建设工程质量管理条例》第16条亦作了相应的规定。也就是说，建筑工程必须经过验收方可使用，而本案被上诉人没有经过验收就擅自使用该工程，已经违反了法律规定，且其应当预见没有验收的工程可能会存在质量问题，其擅自使用说明被上诉人对工程质量是认可的，即使工程质量存在瑕疵，责任风险也应该由被上诉人承担。对此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条明确规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”一审中，我公司也多次指出被上诉人己使用该工程这一事实，但一审法院着重“涉案工程未竣工验收”，对“擅自使用”避而不谈，变相的支持了违法者，而对上诉人的合法权益置之不顾，造成了错误的判决。2．上诉人己依约完成全部工程，司法鉴定意见不具有合法性，不能证明工程不合格。上诉人在施工过程中，按被上诉人交付的图纸并按被上诉人要求施工，为此，我方己全面完成工程量。完工后，2014年9月19日，我公司给甲方提供工程量确认单，在2014年12月11日，我公司又给被告寄发了验收通知书，被上诉人未经验收擅自使用。对于衡水建筑工程司法鉴定中心的鉴定意见，我们认为该意见使用的鉴定方法、技术及法律依据都是错误的，一审法院采纳此意见是错误的，不能够证明该工程不合格；3.被上诉人提出的质量问题，是上诉人自身原因造成的，与我公司无关。我公司和上诉人签订的劳务合同，我公司负责劳务技术，维修使用的钢板下料由被上诉人负责，钢板的长短与我方无关；按合同约定，钢板的除锈、喷漆由被上诉人负责，如果有部分焊接生锈，也是先期的处理不到位，与我方无关；4.我公司要求的工程款合法有据。本合同为固定价格合同，我方根据合同和实际工程量合理计算工程款，被上诉人也是明知的，并未反驳，只是认为工程未完工而拒付，并且，被上诉人也认可原告庭前为和解而给付被告的一份和解书，对工程款被告没提出异议。综上，上诉人认为，被上诉人违背诚实信用原则，对上诉人百般刁难，而一审法院又基本事实认定不清，错误适用法律，为了上诉人的合法权益，特提出上诉，请求上级人民法院依法改判。

衡水盛达公司答辩称：一、本案中，案涉加固工程系对原钢结构厂房的加固，并非新建工程，被告对原钢结构厂房的使用，与本案无关；二、本案建设工程尚未竣工前，当事人对工程质量就已经发生了争议，具有《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条、十六条所列的情形，不属于该解释第十三条所规定的情形，原告援引该解释第十三条的规定没有事实依据；三、本案当事人就工程质量发生了争议后，原告拒绝修理、返工，擅自离场，违反合同约定和法律的强制性规定，其已经进行的钢结构加固工程存在严重质量瑕疵，经鉴定不满足质量标准，本案原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

石家庄犀利公司向一审法院提出诉讼请求：要求被告给付工程款178163元及利息4455元，本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：2014年7月2日，原、被告签订了被告1号钢结构厂房加固施工合同，同年7月10日又签订了被告2号钢结构厂房加固施工合同，原告于2014年8月10日依约完成合同义务，同年8月12日原告给被告提供工程量确认单，2014年12月11日，原告给被告寄发了验收通知书，经核算，1号车间工程价款为257625元，2号车间工程价款为156976元2号车间顶梁加固款为4000元，合计418601元，期间被告已付款240438元。尚欠款178163元，经原告多次催要。至今未付。故原告诉至法院。

一审法院认定事实：2014年7月2日，原、被告签订了被告1号钢结构厂房加固施工合同，约定：“总造价约50万元，自进场后35日完工，其他后期增加项工程工期顺延，按图纸要求构件尺寸安装。焊缝质量达到图纸要求等级，施工内容符合技术交底要求。原告必须每项完成的工程量由被告现场主管人员开具施工任务书。并及时到被告财务部门结算，待完工验收合格后七日内支付至分包结束。”同年7月10日双方又签订了被告2号钢结构厂房加固施工合同，约定：总造价约25万元、其他约定同上一合同内容。合同签订后，被告进场施工，后因焊接质量等问题双方发生争执，焊接部分现已生锈，原告未按图纸施工，至今仍未竣工验收。被告已付工程款240438元。本案审理过程中，经被告衡水盛达玻璃制品有限公司申请。本院依法委托衡水建筑工程司法鉴定中心对案涉两个工程进行鉴定，鉴定结论为，经专家认定该加固工程为不合格工程，建议在施工方能提供真实施工技术资料的前提下可对工程进行修复。庭审时被告提出反诉，但庭后未依法缴纳反诉费。以上事实有前述证据及庭审笔录在卷为据。

一审法院认为：原、被告签订的两个施工合同，不违反法律规定，为合法有效的合同，被告将两个厂房的加固工程承包给原告、原告应按照合同约定进行施工。本案中原告在施工过程中，未按图纸施工，涉案工程未竣工验收，且经司法鉴定、案涉两个加固工程为不合格工程，故对原告要求被告支付款项178163元的主张不予支持。原告对鉴定结论提出异议、但未能提交足以推翻该鉴定结论的证据，故本院对该鉴定结论的合法性予以认可。被告在诉讼中提起反诉，因被告未缴纳反诉费，故对被告的反诉请求不予理涉。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民法诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告石家庄犀利混凝土切割加固技术有限公司的诉讼请求。案件受理费3952元、保全费1420元、鉴定费10000元，由原告石家庄犀利混凝土切割加固技术有限公司承担。

二审期间，当事人没有提交新证据。

二审查明：案涉两份钢结构厂房加固施工合同对合同价款的支付方式均约定：“5.2.1劳务报酬款按半月支付，每半月支付承包人确认结算量的80%工程款；5.2.2待完工验收合格后七日内支付至分包结清。”

二审查明的其他事实与一审一致。

本院认为，本案双方当事人签订的两份钢结构厂房加固施工合同，系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按合同约定履行义务与享有权利。关于工程款支付问题，上诉人石家庄犀利公司不能提供经双方确认的工程量结算单，也不能证明工程已经竣工验收，合同约定的工程款支付条件未成就，其要求衡水盛达公司支付全部工程款的请求，不符合合同约定。且，案涉工程经一审法院委托鉴定机构鉴定为不合格工程，上诉人虽对鉴定结论不认可，但未提供证据证明该鉴定结论有误，本院对其异议不予采信。上诉人依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，主张因衡水盛达公司的擅自使用而应当对工程质量责任免责，但案涉工程为钢结构厂房加固工程，虽然加固工程为不合格工程，但在不构成安全隐患的情况下，如不及时使用，将会给双方当事人造成更大的经济损失。故本案不应适用该解释第十三条的规定免除上诉人对厂房加固工程质量的责任。根据该解释第十六条的规定，建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持。石家庄犀利公司要求支付工程款的诉求，没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，石家庄犀利混凝土切割加固技术有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3952元，由上诉人石家庄犀利混凝土切割加固技术有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　孟祥东

审判员　　马友岽

审判员　　李成立

二〇一八年五月七日

书记员　　范佳晨