霸州市天地房地产开发有限公司、某某、霸州市兴盛建筑工程有限公司等追偿权纠纷二审民事判决书

河北省廊坊市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）冀10民终1679号

上诉人（原审被告）：霸州市天地房地产开发有限公司，住所地：霸州市辛章办事处辛三街胜芳世纪花园。

法定代表人：**，总经理。

上诉人（原审被告）：**，男，1975年2月28日出生，汉族，住霸州市。

二上诉人委托诉讼代理人：冯辉，河北天禹律师事务所律师。

二上诉人委托诉讼代理人：许誉怀，河北天禹律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：霸州市兴盛建筑工程有限公司，住所地：霸州市南孟镇。

法定代表人：菅东威，执行董事。

委托诉讼代理人：杨杰，河北恒威律师事务所律师。

原审被告：李和宇，男，1973年10月10日出生，汉族，住河南省桐柏县。

上诉人霸州市天地房地产开发有限公司（以下简称天地公司）、**因与被上诉人霸州市兴盛建筑工程有限公司（以下简称兴盛公司）及原审被告李和宇追偿权纠纷一案，不服河北省霸州市人民法院（2020）冀1081民初3385号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

上诉人天地公司、**上诉请求：撤销一审判决，支持上诉人上诉请求。事实和理由：被上诉人主张上诉人承担偿还责任无事实和法律依据；本案中的款项系因被上诉人不服霸州市人民法院(2019)冀1081民初4063号民事判决而提起，其应通过再审程序进行救济，而不是单独提起本案的民事诉讼，其违反了一事不再审原则；被上诉人无证据证明付款行为系过账行为，一审判决认定事实不清；上诉人已付清全部涉案工程款，主债务已消灭，作为担保人的**不再承担担保义务。

兴盛公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

李和宇辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

兴盛公司向一审法院起诉请求，1、请求法院依法判决二被告连带支付原告工程款63489元及相应利息，利息以63489元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算，自2020年7月6日起至付清为止；2、诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：案外人张朋诉李和宇、兴盛公司、天地公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月21日作出（2019）冀1081民初4063号民事判决。该判决认定事实为，天地公司将霸州市堂二里幸福苑小区2、3、4、5号住宅楼工程承包给兴盛公司施工，双方于2016年6月29日签订建设工程施工合同，并在行政主管部门备案，合同总价款共计86666835.95元。李和宇借用兴盛公司资质作为实际承包人对2号、3号住宅楼进行承包施工。2016年8月18日，李和宇将上述3号住宅楼木工工程承包给张朋施工，张朋完成相应工程后，2018年1月24日，李和宇与张朋签署共同结算单，结算单显示张朋施工工程工程款共计1328519元，扣除已支付费用1224670元，应支付103849元（实际应为126026元）。原告已收到的1224670元中，由兴盛公司于2017年1月19日通过银行转账支付36万元。后李和宇于2019年1月再次向张朋支付4万元，其余63489元至今未付。张朋与李和宇未约定欠付工程款的利息计算标准。兴盛公司在本院受理的（2019）冀1081民初3905号、4061号段军、龙春义诉兴盛公司、李和宇、天地公司建设工程施工合同纠纷中认可以下事实：李和宇借用兴盛公司的资质对霸州市工程实际承包施工；天地公司已将与兴盛公司签订建设工程施工合同中约定合同价款86666835.95元全部支付至兴盛公司。该判决认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。兴盛公司对于李和宇借用其资质对霸州市工程实际承包的事实予以认可，虽然李和宇借用资质与张朋签订的木工工程承包协议无效，但发包方天地公司将包含本案诉争工程在内的合同约定的全部工程款向兴盛公司支付完毕，应推定张朋施工工程已经验收合格。李和宇作为实际承包人与张朋签署的工程结算单具有结算工程款的效力。根据李和宇签署的工程结算单，本院对于张朋要求李和宇支付欠付工程款63489元的请求予以支持。李和宇迟延履行付款义务，应承担相应法律责任，双方未约定欠付工程款的利息计算标准，张朋要求李和宇自结算单出具之日2018年2月9日起按照中国人民银行同期贷款利率（年利率4.75%）计算逾期付款利息至工程款全部结清之日的主张，符合法律规定，本院予以支持。兴盛公司违反法律规定，向李和宇出借企业资质，亦参与工程账目结算，收支相应工程款项，应当对李和宇的上述债务承担连带清偿责任。张朋主张天地公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任，因天地公司作为发包方已向承包方天地公司支付全部建设工程施工合同价款，且张朋亦未能举证证明被告天地公司存在其他欠付工程款的情形，故本院对于张朋要求天地公司承担责任的主张不予支持。李和宇经本院合法传唤无正当理由未到庭应诉，应承担相应法律后果，本院依法缺席判决。判决：一、李和宇给付张朋工程款63489元，并以63489元为基数自2018年1月24日起按照年利率4.75%支付逾期付款利息至工程款全部结清之日。限于本判决生效后十日内履行。二、兴盛公司对上述债务承担连带清偿责任。三、驳回张朋的其他诉讼请求。该判决生效后，张朋申请了强制执行，兴盛公司于2020年7月6日支付案件款63489元。

兴盛公司支付案件款后，依据天地公司2018年6月20日出具的承诺书及天地公司（甲方）、兴盛公司（乙方）、李和宇（丙方）、杨玉梅（丙方）、**（丁方、担保人）2018年10月20日签订《协议书》提起本案诉讼，向天地公司、**行使追偿权。天地公司认为李和宇应当承担付款责任，故追加李和宇为共同被告。

承诺书主要内容为，天地公司为霸州市堂二里幸福苑小区工程2、3、4、5号楼和地下车库的开发商，2016年6月29日，将该工程发包给兴盛公司，因2、3、4、5号楼及地下车库工程队是天地公司自己找的施工队，兴盛公司只负责资料手续，此后，由兴盛公司将该工程的2、3号楼分包给李和宇施工，将4、5号楼及地下车库分包给杨玉梅（案外人）施工。为了避免实际承包人李和宇、杨玉梅在施工过程中拖欠工程款、材料款、工人工资等一切因施工产生的债务而引起的纠纷，给兴盛公司造成的损失和影响，天地公司承诺，因该工程所发生的一切债务与兴盛公司无关，如有债权人向兴盛公司主张权利或向政府有关部门投诉或向司法机关提起诉讼等，天地公司愿承担偿还责任。如天地公司不履行承诺，兴盛公司有权提起诉讼向天地公司追偿。

《协议书》主要内容为，甲方为霸州市堂二里幸福苑小区工程2、3、4、5号楼和地下车库的开发商。甲方将该工程中的2、3号楼发包给丙方李和宇施工建设，将4、5号楼及地下车库发包给丙方杨玉梅施工，丙方作为幸福苑小区工程的实际承包方。乙方应甲方的要求为工程负责资料手续。为了避免丙方在施工过程中因拖欠他人工程款、材料款、工人工资等一切因施工产生的债务而引起纠纷，给乙方造成财产损失和不良影响，经甲乙丙丁四方协商，自愿达成以下协议：甲方、丙方一致认可，因幸福苑工程产生的一切债务，与乙方无关，如果因幸福苑工程产生的任何债务而有他人向乙方主张权利，包括向法院起诉、向政府相关部门投诉、信访等一切方式主张权利，甲方和丙方应积极处理解决，尽快偿还债务。如乙方因为幸福苑工程而承担责任，乙方有权向甲方、丙方追偿，丁方作为保证人愿意为甲方提供担保，与甲方对乙方承担连带责任。

天地公司与兴盛公司于2016年6月29日签订《河北省建设工程施工合同》，并在行政主管部门备案。该合同约定，天地公司将霸州市堂二里幸福苑小区2、3、4、5号住宅楼工程承包给兴盛公司施工，计划开工日期2016年8月1日，计划竣工日期2018年8月2日，工期总日历天数731天；合同总价款共计86666835.95元，其中2号楼价款19453658.81元，3号楼价款22099795.13元，共计41553453.94元。兴盛公司与李和宇于2016年8月7日签订的《建筑工程施工总承包合同》，约定兴盛公司将承建的霸州市幸福苑小区2#、3#住宅楼工程发包给李和宇，开工日期2016年8月1日，竣工日期2018年8月2日，工程总造价41553453.94元。天地公司称，已经按照双方备案的合同向兴盛公司支付了全部工程款86666835.95元。兴盛公司称，上述两份合同均为行政主管部门备案用，不是实际履行的合同，天地公司支付86666835.95元是为办理相关手续进行的过账，兴盛公司收到该款后均按照天地公司指示转到指定账户。

天地公司（甲方）与李和宇（乙方）于2016年7月31日签订《工程承包协议书》，约定天地公司将霸州市幸福苑小区2＃、3＃住宅楼工程发包给李和宇。主要内容为，工程名称霸州市幸福苑小区2＃、3＃住宅楼工程，17层带地下室的剪力墙结构住宅楼，两栋楼建筑面积约为24666.68㎡，最终结算以实际施工面积为准；工程地点霸州市十街；工程内容，除电梯、消防以外的土建安装、内外装饰和暖通工程。消防线管敷设、孔洞预留也在施工范围以内；工程价款32560000元，结算时按实际竣工建筑面积乘以承包单项单方造价计算（承包单方造价1320元／平方米）；承包方式为包工包料；于2016年8月1日开工，2017年8月20日竣工，工程总日历天数为385天，不可抗力的因素造成工期延误，工期相应顺延。为年底完成主体封顶，如进入冬季施工甲方应做相应补偿。实际履行的施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以中标合同约定的工程价款作为结算的依据，即应按41553453.94元计算。

李和宇于2018年8月31日签字确认了付款证明，证明主要内容为，霸州市幸福苑小区2#、3#住宅楼总建筑面积24666.68㎡，合同总款24666.68㎡×1320元=32560000元×95%=30932000元，截止到2018年8月31日，累计收到工程款33134885元。李和宇称，该证明确认的只是已经支付的部分施工班组的材料费、人工费等费用，还有一部分供应商的材料款和施工班组人员的人工费尚未结算。

一审法院认为，关于李和宇借用兴盛公司资质承包天地公司开发的霸州市幸福苑小区2#、3#住宅楼的事实，和天地公司向兴盛公司出具承诺书，天地公司、**、兴盛公司、李和宇签订协议书的事实，以及兴盛公司依据本院（2019）冀1081民初4063号民事判决向张朋支付63489元工程款的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。对有争议的问题认定如下：一、天地公司辩称已经按照合同向兴盛公司支付了全部工程款86666835.95元，兴盛公司认为该行为系过账行为，非结算行为。本院认为，天地公司在承诺书及协议书中明确承认涉案工程是其找的李和宇实际施工，兴盛公司只负责资料手续，且天地公司另与李和宇就涉案工程签订合同，合同价款明显低于天地公司和兴盛公司备案合同价款，李和宇签字确认的付款证明金额也明显低于备案合同价款。故天地公司陈述其向兴盛公司支付了全部工程款与查明事实不符，本院不予采信；兴盛公司主张该付款行为系过账行为，与以上查明事实相符，本院予以采信。二、被告天地公司、**、李和宇均认为承诺书、协议书内容违法，无法律效力。本院认为，李和宇借用兴盛公司资质与天地公司签订建设工程合同的行为，违反法律规定，应属无效。但天地公司承诺内容及**担保内容系对因合同无效而衍生的民事责任的承担，其自愿承担民事责任和担保行为并不违反法律规定，故本院对被告上述主张不予采信。三、天地公司辩称因（2019）冀1081民初4063号民事判决已认定天地公司不承担责任，如原告不认可应通过再审途径解决，不应另行提起民事诉讼，故应驳回原告起诉。本院认为，本院作出（2019）冀1081民初4063号民事判决，系基于张朋诉讼主张作出的认定，本案原告系依据天地公司承诺和**担保行为提出诉讼主张，本案与张朋起诉案件并非同一事实，故对天地公司辩称意见不予采信。兴盛公司因涉案工程承担民事责任后，基于天地公司的承诺和**担保主张追偿权，事实清楚，且不违反法律规定，本院对其诉讼请求予以支持。四、关于李和宇是否应承担还款责任，原告未明确主张李和宇承担责任，但天地公司、**主张李和宇承担最终责任。涉案款项系李和宇在实际施工过程中所欠，该款首先应由实际施工人李和宇对外承担责任，且天地公司、**因承诺和担保承担责任亦因李和宇行为而引起，故李和宇亦应承担还款责任。五、关于天地公司主张已和李和宇全部结算的事实，李和宇不予认可。因天地公司、**的承诺和担保未以是否结清工程款为条件，故天地公司与李和宇之间是否已结算及付清款项不属审查范围。被告天地公司、**、李和宇承担责任后，如认为应由其他被告承担最终责任，可提供证据另行主张。六、关于原告主张的利息损失，按贷款市场报价利率的1.5倍计算无法律和事实依据，考虑本案实际情况确实产生实际损失，本院酌定按利息以63489元为基数，按全国银行间同业拆借中心于2020年6月22日公布的贷款市场报价利率（年利率3.85%）计算，自2020年7月6日起至付清为止。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国担保法》第十八条的规定，判决如下：一、被告霸州市天地房地产开发有限公司、李和宇于判决生效后十日内向原告霸州市兴盛建筑工程有限公司归还工程款63489元，并支付利息损失，利息损失以63489元为基数，按年利率3.85%计算，自2020年7月6日起至还清之日止。二、被告**对上述债务承担连带偿还责任。案件受理费减半收取计694元，由被告霸州市天地房地产开发有限公司、**、李和宇负担。

本院审理查明事实与一审判决认定事实相同。

本院认为，上诉人的上诉理由，其已在一审期间作为抗辩意见提出，一审判决已予审查认定，并充分论述，上诉人的上述理由均不能成立，上诉人二审期间并未提出新的事实和依据，本院对一审判决认定的事实和法律适用，均予以确认，不再赘述，上诉人的上诉理由，不能成立，本院不予支持。

综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1387元，由上诉人霸州市天地房地产开发有限公司、**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王章水

审判员　　代述平

审判员　　张　欣

二〇二一年六月十八日

书记员　　于盟佳