某某、闫学法合伙协议纠纷二审民事判决书

河北省邢台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）冀05民终1396号

上诉人（原审原告）：***，女，1976年4月26日出生，汉族，高中文化，个体，住河北省邢台市桥西区。

委托诉讼代理人：韩永河，邢台市桥西区蓝天法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：闫学法，男，1958年5月15日出生，汉族，小学文化，退休职工，现住河北省邢台市桥西区。

委托诉讼代理人：赵希田，河北鑫旺律师事务所律师。

委托诉讼代理人：冀利民，河北鑫旺律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：邢台县建筑有限责任公司，住所地：河北省邢台市中兴西大街988号，统一社会信用代码：91130521105910895D。

法定代表人：郭长波，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：李会芹，河北法众律师事务所律师。

上诉人***、上诉人闫学法与被上诉人邢台县建筑有限责任公司合伙协议纠纷一案，上诉人不服河北省邢台市桥西区人民法院（2016）冀0503民初3988号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、调查，询问当事人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

上诉人***上诉请求，撤销原审判决，并依法改判；一、二审诉讼费用由闫学法、邢台县建筑有限责任公司承担。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。1、原判依据合同法第52条规定认定已经履行完毕的建筑施工合同系无效合同，即使该观点成立，那么依据合同法第58条规定，原审法院应当判决二被上诉人返还上诉人50万元，而非50万元其中的一部分；认定合同无效自始无效，系互相返还因此取得的财物，应当回到原始状态。2、闫学法是邢台县建筑有限责任公司的全权委托代理人，上诉人提交的证据上有明确的标注；上诉人承包该建筑工程，就是承包针对邢台县建筑有限责任公司的建筑工程，不是承揽个人私活。一审法院只判决闫学法承担返还义务是错误的，闫学法应当与邢台县建筑有限责任公司承担连带返还义务。3、在协议书签订生效后，上诉人认为闫学法系邢台县建筑有限责任公司的全权委托代理人，才支付其50万元，这笔款项主要是让二被上诉人用于建筑工程前期花费，包括现场勘探、设计、招标、预算、制作标书等费用，不是给闫学法个人的工程预付款。上诉人之所以主张二被上诉人返还50万元，主要是二被上诉人没有将50万元正确使用，而是闫学法个人中饱私囊，而邢台县建筑有限责任公司纵容闫学法，对其违法行为视而不见，迫使上诉人又重复支付审计费、各项税金等共计77559.48元。一审法院对50万元的性质和用途及款项去向理解和认定均存在错误。

针对***上诉理由，闫学法答辩称：1、闫学法收到的50万元在双方的协议书中明确约定了为前期的费用，并且列明具体事项，这些具体事项是该工程开工、施工及竣工的前提条件，因此肯定会产生费用。2、***已经就拖欠工程款的问题向邢台市桥西区人民法院提起诉讼，现针对预付款又单独起诉，这两个不是同一个法律关系，***就预付款问题在两年内未向闫学法主张过权利，已经过了诉讼时效，因此应当驳回其一审诉讼请求。3、关于50万元的用途和性质问题，由于对方在协议书中认可是工程的勘察、设计等前期费用和中期费用，其要求法院查明50万元的去向，不应得到支持。4、一审法院认定闫学法与***是工程实际施工人是正确的，***称闫学法是邢台县建筑有限公司的全权委托代理人是错误的。

针对***的上诉理由，被上诉人邢台县建筑有限责任公司答辩认为，***称其认为闫学法为建筑公司全权代理人才给了闫学法50万元，针对的不是闫学法个人，其上述理由不能成立，闫学法与***之间签订的协议书并没有邢台县建筑有限责任公司的任何信息，甲方为闫学法，乙方为***，根据合同相对性原理，该协议对邢台县建筑有限责任公司不具有法律效力。

上诉人闫学法上诉请求，撤销原审判决，改判驳回***一审诉讼请求；全案诉讼费用由***承担。事实和理由：上诉人闫学法收取的50万元，系东户村街道排水改造工程的前期费用，具体包括现场勘探、测量、设计、招标、预算、标书等费用和部分施工费用，这些费用已经实际支出，该工程也已经顺利施工并验收合格，并且被上诉人已经认可。上诉人并没有实际取得该50万元，而一审法院判令上诉人承担返还义务，属于适用法律错误。2、拖欠工程款与返还预付款并不是同一个法律关系，被上诉人就拖欠工程款问题已经向人民法院起诉，但是并未就返还预付款问题向上诉人主张过权利，本次起诉，早已经超过二年的诉讼时效，因此应当驳回被上诉人的一审诉求。3、一审法院认定建设施工合同和东户村下水道改造工程协议书无效，是完全错误的。4、工程总造价3753533元，被上诉人仅完成了1438951元的工程量，工程未全部完成的责任在被上诉人，其要求返还预付款不能得到支持。

针对闫学法的上诉理由，***答辩称，1、闫学法是邢台县建筑有限公司的全权委托代理人，有河北省建设工程施工合同（第3页）等证据可以证明，另外还有一审中提交的邢台县建筑有限公司出具的一份证明，也能证实闫学法是其全权委托代理人。2、闫学法称***没有完成全部工程量的理由不成立，***是分阶段完成工程，并且阶段工程已经通过审计验收。3、***给闫学法50万元，因为闫学法是邢台县建筑有限公司的全权委托代理人，所以不是对闫学法个人。50万元是当时双方约定除了前期费用以外，还包括工期费用、审计费用、营业税、企业所得税等其他费用，但这50万元闫学法并没有用于这些费用的花费。除此之外，***又多支付部分费用用于上述支出。4、关于诉讼时效问题，闫学法称***起诉已过诉讼时效的理由不成立，双方合同约定的预付款50万元属于合同纠纷，不是债权，不适用《民法通则》关于诉讼时效的问题。5、闫学法不是工程的实际施工人，闫学法在工程款案件中称自己是实际施工人，本案一审已查明***是实际施工人，有证据支持，闫学法又称与***两人是工程施工人前后矛盾。

***向一审法院起诉请求，1、依法判令二被告连带返还原告工程预付款500000元；2、本案诉讼费用由二被告承担。

一审法院认定事实：2014年1月20日，邢台县建筑公司与邢台市桥西区李村镇东户村村民委员会（以下简称东户村委会）签订《建设工程施工合同》，合同约定工程名称为邢台市桥西区李村镇东户村街道排水工程，工程地点为邢台市桥西区东户村，发包人为邢台市桥西区李村镇东户村，承包人为邢台县建筑有限责任公司，承包范围审定施工图纸内的全部内容。工程合同工期总日历天数200天，工程质量标准竣工验收达到合法标准，合同总价3753533.12元。合同承包人处盖有邢台县建筑有限责任公司的公章，法定代表人郭长波及委托代理人闫学法签字予以确认。二被告在合同第二部分通用条款5.1分包工程的批准中约定，承包人可依法分包工程。承包人分包工程应报经监理工程师审查并取得发包人批准，但下列情况例外：（1）施工劳务作业分包。（2）按照合同规定的标准购买材料、设备。2014年3月6日，甲方邢台县建筑公司委托人闫学法与乙方***就东户村下水道改造工程草签协议书一份，协议约定：甲方对该工程占21%的全额股份，乙方在开工前付给甲方应占股份的21%中预付500000元，作为前期费用（包括现场勘探、设计、招标、预算、标书等费用）和工期费用。甲方在工期可提供工程作业的机械、挖掘机、汽车铲车、切割机等设备，由乙方以租赁形式使用。乙方在施工期必须保证人员配备的数量、质量、工程管理人员。甲方配备、负责工程质量,协调各方关系等工作。甲、乙双方共同负责结算工程款，必须依法纳税。合同签订县建筑公司中标，按全额资金提取管理费1%。甲方签字“闫学法”，乙方签字“***”。2014年3月8日***通过案外人李贵金向闫学法指定的其子闫红波银行账户转款500000元，当日闫学法向***出具收到条“今收到，***现金伍拾万元整”一张。2014年3月10日，***与闫学法就双方于2014年3月6日草签协议予以再次确认。2014年12月30日邢台市桥西区审计局就邢台市桥西区东户村街道排水改造工程出具的审核结算书载明：东户村街道排水改造工程报价单位1528625元，审定工程结算金额1438951元。承包人处盖有被告邢台县建筑有限责任公司的公章，委托代表人闫学法签字予以确认。原告提交的被告县建筑公司出具的河北省村级一事一议项目验收报告载明：项目名称东户村街道排水工程，施工单位邢台县建筑有限责任公司，竣工时间2014年8月，验收时间2014年9月，验收结果已按所报数量合格完成。被告县建筑公司按照审计报告确定的金额扣除1%的管理费14389.51元后，分四次转账给付***工程款共计789870.49元。闫学法提交的邢台市桥西区李村镇东户村第十届村民委员会于2016年6月30日出具的证明载明：邢台县建筑公司给东户村建下水道工程款共计1438951元，我村于2015年4月16日付工程款304260元，于2015年10月22日付工程款200000元，于2015年12月31日付工程款200000元，于2016年2月4日付工程款100000元，以上共计付工程款804260元。下欠工程款634691元，特此证明。

另查明，***以县建筑公司名义于2015年1月30日支付审计费用5000元，于2015年2月2日支付营业税、企业所得税等税金合计77559.48元。

以上事实，有原、被告陈述，河北省建设工程施工合同，协议书，收到条，银行转账明细、凭条，审核结算书，河北省村级一事一议项目验收报告，欠款证明，非税收入一般缴款书，调查笔录以及庭审笔录等在卷佐证。

一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。该法第二百七十二条第二款、第三款规定，发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。本案中，2014年1月20日县建筑公司与东户村委会就街道排水工程所签订的《建设工程施工合同》，因建设工程施工的特殊性，县建筑公司应就该建设工程主体结构自行施工建设，不得违法转包、分包，但经其授权的代理人闫学法与***于2014年3月6日、2014年3月10日就东户村委会街道排水工程达成合伙协议并由***进行实际施工且完成部分主体工程，该工程虽经竣工验收为合格，但其转包行为违反了上述法律的强制性规定，故认定***与县建筑公司的委托人闫学法于2014年3月6日签订的协议及2014年3月10日***与闫学法签订的协议均属无效，因闫学法并非县建筑公司的职工，故***、闫学法均系该工程的实际施工人。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，***与闫学法于2014年3月6日签订的协议及2014年3月10日协议无效，***主张返还因该合同取得的财产，符合上述法律规定，予以支持。因闫学法认可收到***预付款500,000元，且没有证据证明县建筑公司收到本案诉争款项，故闫学法应当就***主张的预付款予以返还。关于返还的具体数额，因该工程仅为部分竣工，参照其与闫学法上述协议中闫学法占该工程份额21%的约定，酌定其返还数额为197，820元（计算依据500000元-1438951元X21%）。关于本案诉讼时效，闫学法辩称***起诉已过法定诉讼时效，因该工程竣工部分的工程款至今并未实际结清，故原告的主张并未超过法定诉讼时效，对此不予采信。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条第二款、第三款之规定，判决：一、被告闫学法返还原告***工程预付款197820元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费8800元，减半收取计4400元，由原告***负担2600元，被告闫学法负担1800元。

二审中上诉人闫学法提交一份2017年4月10日东户村村委会证明，以证明全部工程还未完工，责任在***。

对于上述证据，***质证称，该证据不具有合法性，出具人未签字，我方也不认可二审提交的证据。

上诉人***提交2014年3月15日银行转账凭证一份，拟证明***前期付给闫学法的工人工资12680元，在50万元之外。协议上有规定，50万元包括前期费用、工期费用、税金等费用。

对于上述证据，闫学法的委托诉讼代理人及被上诉人邢台县建筑有限责任公司质证称，该证据和50万元的前期费用无关联性，双方签订的协议书是2014年3月10日，50万的前期费用是指2014年3月10日前的费用，而该证据时间是2014年3月15日，没有写明该笔款项是什么费用，我方不予认可其主张。

二审期间，上诉人***申请撤回上诉。

二审审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。

本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。该法第二百七十二条规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。本案中，2014年1月20日县建筑公司与东户村委会就街道排水工程签订《建设工程施工合同》，但经其授权的代理人闫学法与***于2014年3月6日、2014年3月10日就东户村委会街道排水工程达成合伙协议并由***进行实际施工且完成部分主体工程，该工程虽经竣工验收为合格，但其转包行为违反了法律的强制性规定，故上诉人***与上诉人闫学法于2014年3月6日、2014年3月10日签订的协议均属无效。又根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。因此，***要求闫学法返还因该协议取得的财产，符合上述法律规定，本院予以支持。因闫学法认可收到***预付款500000元，且没有证据证明县建筑公司收到本案诉争款项，故***要求闫学法与县建筑公司承担连带返还责任的主张不予支持。上诉人闫学法虽然主张其收取的50万元系东户村街道排水改造工程的前期费用，已经实际支出，但因其没有提供相关证据予以证实，故应按因无效合同取得的财产予以返还。关于返还的具体数额，按照***与闫学法在协议中的约定，闫学法的前期投入以占该工程份额21%的方式予以实现，且因该工程仅为部分竣工，因此闫学法应返还的数额为197820元（即以50万元扣除其应得的工程款1438951元×21%=302179.71元）,一审判决闫学法应予返还的财产数额认定合理，计算正确，本院应予维持。上诉人闫学法诉称***起诉已过法定诉讼时效，因本案中工程款与预付款有关联性，且该工程竣工部分的工程款至今并未实际结清，上诉人***并未怠于行使其请求权，故上诉人***的主张并未超过法定诉讼时效。上诉人***在本案审理期间提出撤回上诉的请求，不违反法律的规定，本院予以准许。

综上所述，上诉人闫学法的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

准许上诉人***撤回上诉。

二、驳回上诉人闫学法上诉，维持原判。

二审案件受理费6600元，由上诉人闫学法负担4400元，上诉人***负担2200元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈勤耕

审　判　员　　武　洁

代理审判员　　李合钦

二〇一七年七月十三日

书　记　员　　王　皓