邢台县建筑有限责任公司、邢台市桥西区李村镇东户村村民委员会建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省邢台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）冀05民终1284号

上诉人（原审被告）：邢台县建筑有限责任公司，住所地河北省邢台市中兴西大街988号，统一社会信用代码91130521105910895D。

法定代表人：郭长波，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：李会芹，河北法众律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：邢台市桥西区李村镇东户村村民委员会，住所地河北省邢台市桥西区李村镇东户村，组织机构代码05266325—2。

法定代表人：王福林，系该村村委会主任。

委托诉讼代理人：罗双华，河北佳信时代律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：吕文霞，女，1976年4月26日出生，汉族，住河北省邢台市桥西区。

委托诉讼代理人：韩永河，邢台市桥西区蓝天法律服务所法律工作者。

上诉人邢台县建筑有限责任公司、邢台市桥西区李村镇东户村村民委员会因与被上诉人吕文霞建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省邢台市桥西区人民法院（2016）冀0503民初2483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人邢台县建筑有限责任公司的委托诉讼代理人李会芹，上诉人邢台市桥西区李村镇东户村村民委员会的委托诉讼代理人罗双华，被上诉人吕文霞及其委托诉讼代理人韩永河到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

邢台县建筑有限责任公司上诉请求：1、撤销一审法院作出的（2016）冀0503民初2483号民事判决书，依法改判或发回重审。2、一、二审上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定基本事实不清，证据不足。被上诉人起诉上诉人主体不适格，其依据《建设工程施工合同》中显示承包人的委托代理人是闫某，但闫某仅仅是签订合同的代理人，其招募合伙人并没有上诉人的授权，其和被上诉人签订的合伙协议也没有上诉人的公章，因此和上诉人没有半点关系。被上诉人作为证据提交的2014年3月6日和闫某的协议，上诉人并不知情，真实性因其撤销了对闫某的起诉而无法核实该证据的真实性。即便真实，该协议甲、乙双方为：闫某、吕文霞，首部明确写道：甲、乙双方经充分协商，自愿“合伙”完成东户村下水道改造工程，因此被上诉人与闫某实际为“合伙关系”，其诉状称从闫某、邢台县建筑公司处承包了东户村下水道改造工程，显然与事实不符。另，这份证据也仅仅显示被上诉人参与过该工程，至于参与了多少，法庭并没有审理，那么就将工程款全部判归被上诉人所有，不符合法律规定。另外，开完庭后，经与闫某核实，该份证据仅仅是草稿或者说是意向书，并非正式合同。东户村下水道改造工程由上诉人中标后转包于闫某，闫某和被上诉人之间的约定上诉人也不清楚，上诉人分四次转账给付被上诉人款项，仅仅是按照闫某的交代操作的，是闫某在上诉人财务办妥所有手续后称，自己不懂银行那块业务，吕文霞是会计她懂，就转到她那里吧。闫某在财务办妥手续后，上诉人将款打给了被上诉人。把款打给谁那是闫某的权利，上诉人可以根据闫某的指定将款项打给任何人，这并不能说明什么。另，本案被上诉人当庭撤回了对闫某的起诉，是另有目的的，并且不利于查清案件事实也不符合法律规定，无论被上诉人和闫某是合伙关系还是其他关系，都应将闫某作为必要共同诉讼人。2、原审法院适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，“承包人”请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，被上诉人与闫某签订的合同并不当然无效，双方也未就合同效力发生争议，另外，被上诉人并非该工程的承包人，因此引用该条款属于使用法律错误。一审判决所引用的法律条款并非规定上诉人需与原审被告承担连带责任，因此，判决上诉人承担连带责任属于使用法律错误。

邢台市桥西区李村镇东户村村民委员会上诉请求：1、依法撤销邢台市桥西区人民法院（2016）冀0503民初第2483号民事判决书；2、依法驳回被上诉人起诉；3、被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：1、一审判决认定事实严重错误。上诉人邢台市××西区李村镇东户村村民委员会与被上诉人之间不存在建设工程施工合同关系，被上诉人不是上诉人街道排水工程的实施工人，案外人闫某才是实际施工人。2、本案遗漏了必要共同诉讼的当事人。案外人闫某与被上诉人吕文霞签订的《东户村下水道改造工程协议书》第一条约定“闫某占该工程全额的21%股份”，从此约定可以明确认定闫某没有将该工程转包给被上诉人吕文霞，他们之间应当是合伙关系。被上诉人吕文霞一人作为原告起诉，法院应当依据民事诉讼法的规定通知闫某作为共同诉讼人参加诉讼，因为闫某是必须共同进行诉讼的当事人。3、《建设工程施工合同》约定的支付工程款的条件尚未具备。《建设工程施工合同》明确约定支付工程款的条件是工程竣工验收合格后。至今工程仅仅完成了三分之一左右，尚不能投入使用，并且还没有进行竣工验收，一审判决仅仅依据审计局审计报告就判决支付工程款明显错误。

吕文霞辩称，1、结合上诉人的上诉状，一审的判决书判决认定清楚，原审原告证据充分，一审审理程序合法，我方认为应当维持一审的判决书；2、上诉人的上诉请求，没有事实和法律依据，其主张陈述的观点相互矛盾，并且在陈述过程中，作了虚假的陈述，与客观事实不符；3、吕文霞具有诉讼主体资格，系本案的实际施工人，村委会通过邢台县建筑公司已经将工程的大部分工程款已经通过银行转付给吕文霞，目前尚欠的部分工程款，二上诉人在没有理由与证据的情况下拒不支付，其支付给吕文霞工程款的行为实际上是认可了吕文霞是实际施工人，也就是吕文霞具有主体资格。

吕文霞向一审法院起诉请求：1.依法判令二被告连带给付工程款634691元，利息按照银行同类贷款利率计算自2014年9月至工程款清偿完毕之日止；2.本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2014年1月20日二被告签订《建设工程施工合同》，合同约定工程名称为邢台市××西区李村镇东户村街道排水工程，工程地点为邢台市××西区东户村，发包人为邢台市××西区李村镇东户村，承包人为邢台县建筑有限责任公司，承包范围审定施工图纸内的全部内容。工程合同工期总日历天数200天，工程质量标准竣工验收达到合法标准。合同总价3,753,533.12元。合同承包人处盖有邢台县建筑有限责任公司的公章，法定代表人郭长波及委托代理人闫某签字予以确认。二被告在合同第二部分通用条款5.1分包工程的批准中约定，承包人可依法分包工程。承包人分包工程应报经监理工程师审查并取得发包人批准，但下列情况例外：（1）施工劳务作业分包。（2）按照合同规定的标准购买材料、设备。2014年3月6日甲方县建筑公司，委托人闫某与乙方吕文霞就东户村下水道改造工程签订协议书，协议书约定甲方在工期可提供工程作业的机械、挖掘机、汽车铲车、切割机等设备，由乙方以租赁形式使用。乙方在施工期必须保证人员配备的数量、质量、工程管理人员。甲方配备、负责工程质量。甲方签字“闫某”，乙方签字“吕文霞”，2014年3月6日。2014年12月30日邢台市××西区审计局就邢台市××西区东户村街道排水改造工程出具的审核结算书载明：东户村街道排水改造工程报价单位1,528,625元，审定工程结算金额1,438,951元。承包人处盖有被告邢台县建筑有限责任公司的公章，委托代表人闫某签字予以确认。原告提交的被告县建筑公司出具的河北省村级一事一议项目验收报告载明：项目名称东户村街道排水工程，施工单位邢台县建筑有限责任公司，竣工时间2014年8月，验收时间2014年9月，验收结果已按所报数量合格完成。被告县建筑公司按照审计报告确定的金额扣除1%的管理费14，389.51元后，分四次转账给原告工程款789，870.49元，尚欠原告工程款634，691元未予支付。原告提交的邢台市××西区李村镇东户村第十届村民委员会于2016年6月30日出具的证明复印件载明：邢台县建筑公司给东户村建下水道工程款共计1，438，951元，我村于2015年4月16日付工程款304,260元，于2015年10月22日付工程款200,000元，于2015年12月31日付工程款200,000元，于2016年2月4日付工程款100,000元，以上共计付工程款804,260元。除了上述已经支付工程款外，尚剩余工程款634，691元未支付。另查明，原告起诉列明闫某为被告，2016年10月24日原告自愿撤回对闫某的起诉，予以准许。以上事实，有原、被告陈述、河北省建设工程施工合同、协议书、审核结算书、河北省村级一事一议项目验收报告、欠款证明复印件以及庭审笔录等在卷佐证。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。债务应当清偿。二被告签订的建设工程施工合同系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，本院认定其合法有效。邢台市××西区审计局就邢台市××西区东户村街道排水改造工程出具的审核结算书载明东户村街道排水改造工程审定工程结算金额1,438,951元，工程竣工时间2014年8月，验收时间2014年9月，验收结果已按所报数量合格完成，本院对此亦予以认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该解释第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，因原告与被告县建筑公司的委托代理人闫某签订的转承包协议涉及的诉争工程竣工后，被告东户村委会分四次给付被告县公司工程款共计804,260元，尚欠工程款634，691元未予支付。被告县建筑公司按照审计报告确定的金额扣除1%的管理费14，389.51元后，通过转账方式分四次向原告给付工程款789，870.49元，尚欠工程款634，691元未予支付。该欠款事实清楚，证据确实充分，对此予以认定，原告作为实际施工人主张二被告连带给付剩余工程款，符合上述法律规定，予以支持，被告东户村委会应在欠付工程价款范围内偿还原告剩余工程款634，691元，被告县建筑公司作为转承包人应对上述工程款承担连带清偿责任。原告主张支付欠款利息，因没有约定，对此不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第六条第三款、第二十六条第二款之规定，判决：一、被告邢台市××西区李村镇东户村村民委员会于本判决生效之日起七日内给付原告吕文霞工程欠款634，691元。被告邢台县建筑有限责任公司对被告邢台市××西区李村镇东户村村民委员会的上述工程欠款承担连带清偿责任。二、驳回原告吕文霞的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10，140元，由被告邢台市××西区李村镇东户村村民委员会负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人吕文霞提供证据河北省邢台市桥西区人民法院（2016）冀0503民初3175号民事裁定书一份，拟证明闫某系邢台县建筑有限责任公司的委托代理人。二上诉人质证称，对该裁定书的真实性没有异议，但被上诉人没有提交该裁定书的生效证明，该裁定书不能作为认定事实的依据。上诉人申请证人闫某出庭作证，其证言要点为：闫某于2014年元月2日从邢台县建筑有限责任公司承包了东户村下水道改造工程，其于2014年元月15日进场施工，其为实际施工人，吕文霞于2014年3月6日找其要求合伙施工，3月8日吕文霞给其50万元作为之前招标等费用，其与吕文霞是合伙关系。吕文霞质证称，一审时县建筑公司未在举证期限内向法院申请证人出庭，二审申请没有法定理由；证人与被上诉人的其他案件目前在中院及桥西区法院审理中，有利害利益冲突，其证词不能作为定案依据；在邢台市桥西区法院审理的50万元的案件中，邢台县建筑公司给法院出具了证人闫某系邢台县建筑公司的委托代理人身份证明，也就是说闫某既是县建筑公司的委托代理人，又是本案的证人，其两个身份冲突。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：证据邢台市××西区（2016）冀0503民初3175号民事裁定书，经核实，该裁定书已生效，因已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实当事人无需举证证明，故对该裁定书认定的事实予以采纳。对于证人闫某的证言，基于闫某在本案一审以及本案相关联案件中的身份情况，对其证言不予采信。二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。关于二上诉人提出的一审遗漏当事人闫某参加诉讼，存在程序错误问题。经审查，本案中，吕文霞依据注明为邢台县建筑公司的委托人闫某签订的协议书向二上诉人索要工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，在吕文霞已实际施工的前提下，其有向上诉人主张工程款的权利，原审法院判决由二上诉人对本案工程款承担连带给付责任并无不当。关于闫某在本案中的身份认定问题，根据现有证据材料以及生效法律文书认定的事实，可以确定闫某以邢台县建筑公司委托人的身份与吕文霞签订的工程协议书，因本起案件仅解决追索工程款事宜，如闫某与吕文霞之间另存在其他合伙关系以及工程款的分配问题，当事人可另案解决。故对上诉人提出的本项上诉理由不予采纳。关于上诉人邢台市××西区李村镇东户村村民委员会提出的支付工程款的条件尚未具备的上诉理由。原审法院依据邢台市××西区审计局审核结算书、河北省村级一事一议项目验收报告、邢台市××西区李村镇东户村村民委员会欠款证明，判决给付吕文霞本案工程款具有事实依据。

综上所述，邢台县建筑有限责任公司、邢台市××西区李村镇东户村村民委员会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10140元，由上诉人邢台县建筑有限责任公司负担5070元，由上诉人邢台市桥西区李村镇东户村村民委员会负担5070元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　许易然

代理审判员　　武　聪

代理审判员　　刘西超

二〇一七年七月三日

法官　助理　　张伟超

书　记　员　　赵玉宁