某某与江河创建集团股份有限公司湖北分公司、江河创建集团股份有限公司侵权责任纠纷一审民事判决书

湖北省武汉市硚口区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鄂0104民初2917号

原告：***，男，1962年5月22日出生。

委托诉讼代理人：黄强、代华兴，湖北楚卓律师事务所律师（特别授权）。

被告：江河创建集团股份有限公司湖北分公司，住所地：武汉市汉南区纱帽街幸福工业园9号。

法定代表人：符剑平，该公司总经理。

被告：江河创建集团股份有限公司，住所地：北京市顺义区牛汇北五街5号。

法定代表人：刘载望，该公司董事长。

以上二被告委托诉讼代理人：樊青、刘洋，该公司法务经理（特别授权）。

被告：武汉万中建筑劳动有限公司黄陂分公司，住所地：黄陂区姚家集街八角门路20号。

法定代表人：葛天才，该公司经理。

委托诉讼代理人：邱凯，该公司员工（特别授权）。

被告：武汉万中建筑劳务有限公司，住所地：武汉市汉阳区翠微新城5-7号5单元8层803室。

法定代表人：葛天才，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：王明，该公司员工（特别授权）

被告：中建三局集团有限公司，住所地：武汉市关山路552号。

法定代表人：陈华元，该公司董事长。

委托诉讼代理人：彭松，该公司员工（特别授权）。

委托诉讼代理人：王静，该公司员工（一般代理）。

被告：涿州市万鑫金属结构有限公司，住所地：涿州市清凉寺区北环路（长岭村）。

法定代表人：郭林于，该公司经理。

委托诉讼代理人：王红军，河北博典律师事务所律师（特别授权）。

原告***与被告江河创建集团股份有限公司湖北分公司（以下简称江河公司湖北分公司）、江河创建集团股份有限公司（以下简称江河公司）、武汉万中建筑劳务有限公司黄陂分公司（万中公司黄陂分公司）、武汉万中建筑劳务有限公司（万中公司）、中建三局集团有限公司（以下简称中建三局）雇佣损害赔偿纠纷一案,本院受理后,依法适用简易程序，由审判员黄烈平独任审判。经被告江河公司申请，本院依法追加涿州市万鑫金属结构有限公司（以下简称涿州公司）作为本案的被告参加诉讼。2016年12月6日公开开庭进行审理了本案。原告的委托诉讼代理人黄强；被告江河公司湖北分公司、江河公司的委托诉讼代理人樊青、刘洋；被告万中公司黄陂分公司的委托诉讼代理人邱凯；被告万中公司的委托诉讼代理人王明；被告中建三局的委托诉讼代理人彭松；被告涿州公司的委托诉讼代理人王红军均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求判令：1、第一、二、三、四、五被告连带赔偿原告人民币168464.26元；2、诉讼费用由被告承担。庭审中原告变更其诉讼请求为：1、判令六被告共同赔偿原告人民币168461.26元；2、诉讼费由被告承担。事实与理由：2016年2月份，原告经熟人介绍到被告万中公司承包的位于古田××路凯德广场项目工地从事建筑杂工工作。2016年4月1日10时左右，原告和工友吴新兵在T5工地的一楼筛沙，工地上方掉下一个“木方”，砸伤正在施工的原告。工地上方是被告江河公司湖北分公司的施工场地。原告被立即送往普爱医院住院治疗29天，后经司法鉴定，鉴定意见为：被鉴定人***的损伤评定为九级残疾，后续治疗费12000元，误工休息时间为伤后150日，护理时间为60日。经调查查明：被告中建三局系古田××路凯德广场项目的总发包方。一楼工地的粉刷项目由被告万中公司黄陂分公司施工，楼层上方的木工工程由被告江河公司湖北分公司施工。原告认为被告江河公司湖北分公司施工的工地存在重大安全隐患，由于施工的“木方”砸伤原告，应当承担赔偿责任；被告万中公司是用工方，被告中建三局是总发包方，未尽到安全管理的安全保障义务，对原告的损失应承担连带赔偿责任。被告江河公司和被告万中公司分别为被告江河公司湖北分公司、被告万中公司黄陂分公司的总公司，对原告的损失也应承担连带赔偿责任。综上原告诉至本院，诉如前请。

被告江河公司湖北分公司、江河公司共同辩称，原告要求被告江河公司湖北分公司承担连带责任不具有事实及法律基础；原告之诉请的赔偿费用过高，应依法结合事实予以减少；依据案件主要事实，应由被告万中公司黄陂分公司承担主要雇主责任。

被告万中公司黄陂分公司辩称，本公司与此案无任何关联。本案所涉事故发生在被告江河公司湖北分公司承包的凯德古田项目（建筑幕墙工程）施工期间，也即被告万中公司承包的凯德古田项目（砌体抹灰工程）施工期间，本公司与上述二工程无任何关联，将本公司列为被告缺乏事实及法律依据，系原告误解被告所致，本案事实与责任等问题与本公司并无关联，本公司不应列为本案被告。

被告万中公司辩称，本案系人身侵权案件，被告江河公司及被告江河公司湖北分公司系直接侵权人，本公司不存在过错不应当承担责任。

被告中建三局辩称：（一）被告江河公司应当承担赔偿责任。原告是由于被告江河公司施工作业时的木方从上方坠落导致受伤，被告江河公司与原告构成侵权关系。根据《民法通则》第一百二十六条的规定“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外”。江河公司作为木方的管理人，应当承担民事赔偿责任。（二）原告与被告万中公司黄陂分公司构成雇佣关系。如原告在提供劳务时受伤害，被告万中公司黄陂分公司及被告万中公司作为雇主应当承担雇主赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”等相关法律规定，被告万中公司黄陂分公司和被告万中公司应对原告从事雇佣活动中遭受人身损害承担赔偿责任。（三）被告中建三局切实履行了安全生产保障义务，在损害发生过程中没有过错，依法不应对损害结果承担责任。被告中建三局作为建筑行业优秀的中央企业，在安全管理上有着严格的规定，配备了足够的安全管理人员，并对本司下游分包单位现场管理人员及工人进行了安全教育，持续对安全文明施工进行管理，尽到了安全保障义务。同时，被告中建三局依法将部分项目工程分包给具备相应资质的劳务或者建筑施工公司，并与分包单位约定明确安全生产管理责任，督促分包单位切实履行其分包范围内的安全生产管理义务。中建三局已经切实履行了安全管理义务，被告中建三局依法不应承担责任。

被告涿州公司辩称：（一）本案原告与用人单位之间构成劳动关系，劳务关系只存在于个人之间，本案应由劳动争议仲裁调解委员会进行该争议的前置程序，不属于法院直接收案范围，对此劳动部有相关调解规定。（二）原告受伤与本单位没有因果关系，本公司不是用人单位，也不是现场施工单位，本公司没有任何过错。综上，请求法院依法驳回原告对本公司的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行庭审证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对其他有关证据本院认定如下：对于原告提交的证明、调查笔录、病历资料、出院小结与证人证言可相互印证，可以证明原告于2016年4月1日在武汉凯德广场古田项目工地受伤的事实及住院治疗情况，本院对以上证据依法予以采信。关于鉴定意见书以本院依法委托的湖北三真司法鉴定中心作出的鉴定意见为准。关于原告提交的居住证明及外出务工证明单上无单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，其不符合证据形式的要求，故对于以上两份证据本院不予采信。

关于被告江河公司及被告江河公司湖北分公司共同提交的凯德广场古田项目幕墙分包工程钢结构外协合同，该证据可以证明其将凯德××××路项目幕墙工程中的钢结构劳务部分分包给被告涿州公司的事实，对该证据本院依法予以采信。

对本案事实，根据双方当事人提交的证据及陈述，本院认定如下：原告于2016年2月受被告万中公司雇佣在凯德××××路项目工地从事建筑杂工工作。2016年4月1日10时许，原告与工友在该项目工地圆形天窗下筛沙时，被工地上方坠落的木块砸伤右足。经查，原告受伤地点上方为被告江河公司幕墙工程钢结构施工工地，具体钢结构施工单位为被告涿州公司。后原告被送往武汉市普爱医院住院治疗29天，共产生医疗费49709.53元，此款由被告江河公司垫付。原告伤情经湖北中真司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：被鉴定人***的损伤评定为九级残疾；后期治疗费12000元；误工休息时间为伤后150日，护理时间为伤后60日（均含二次手术时间）。被告江河公司申请对原告伤残等级进行复核鉴定，经双方协商并同意本院依法委托湖北三真司法鉴定中心对原告伤残等级进行复核鉴定，鉴定意见为：***2016年4月1日所受伤构成九级伤残。现原告为维护其合法权益，诉至本院，诉如前请。

另查明，被告中建三局为凯德广场古田项目的总承包公司；2015年11月被告中建三局与被告万中公司签订分包合同，被告万中公司为该项目砌体抹灰工程的劳务分包人；2015年2月被告中建三局与被告万中公司黄陂分公司签订分包合同，被告万中公司黄陂分公司为该项目主体施工结构施工的劳务分包人；2015年8月1日，被告中建三局与被告江河公司签订幕墙分包合同，被告江河公司为该项目幕墙工程的分包人；2015年9月28日被告江河公司与被告涿州公司签订幕墙钢结构外协合同，被告江河公司将幕墙工程中的钢结构外协工作交由被告涿州公司施工。

本院认为,原告受被告万中公司雇佣从事建筑杂工工作时，被施工工地上方即被告涿州公司的工地坠落的长方木块将其右足部砸伤，由此导致原告提起诉讼。本案的焦点为：一、本案是否应当适用劳动争议的前置程序；二、本案承担赔偿责任的主体有哪些以及赔偿责任的比例如何划分；三、原告的损失应当如何计算。第一、关于本案是否应当适用劳动争议的前置程序的问题，原告受被告万中公司雇佣，且双方在原告受伤后均未提出劳动关系等异议或提出劳动争议的仲裁申请，故在原告与被告万中公司均不认为双方系劳动关系的情形下，被告涿州公司认为原告及被告万中公司应当按照劳动关系处理，并且还要适用劳动争议案件的前置程序仲裁的意见既无事实依据亦无法律依据，对此本院不予采信。第二、关于本案承担赔偿责任承担的主体及责任划分比例的问题，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”，本院认为雇员在从事雇佣活动中，遭受雇佣关系以外的第三人损害的，雇员可以请求雇主承担赔偿责任，也可以请求实施侵害的第三人承担赔偿责任，但二者承担责任的原因是不同的，雇员既可以基于雇员同雇主之间的雇员关系向雇主主张权利，也可以基于第三人的直接侵权行为向第三人主张权利，且以上两个请求权是相互独立，系法律上的请求权竞合关系，雇员只可依法选择其中一个主体承担赔偿责任，且依照法律规定雇主承担责任后可依法向第三人追偿，由此可见雇主并非最终的责任承担主体，故本院对于被告万中公司与侵权人共同承担赔偿的请求依法不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”被告涿州公司作为木方掉落圆形天窗钢结构的具体施单位，应当对于其圆形天窗钢结构施工工地施工安全负有管理责任，因其安全意识不强导致工地木块坠落伤害原告，其应当承担主要责任。被告涿州公司辩称其施工中并未使用木制材料，但依据被告江河公司及江河湖北分公司提交的现场图片，可以证明圆形天窗的施工中不能排除使用过木料，同时被告涿州公司不能证明其没有过错，故对被告涿州公司的该辩解意见，本院亦不予采信。关于被告涿州公司辩称其玻璃幕墙外协工程已经完工的意见，本院认为即使是该工程已经完工，被告涿州公司应当对于工地进行清场并排除安全隐患，故被告涿州公司应对原告的损害承担相应的赔偿责任；原告在作业中虽然已经佩戴安全帽，但其未在与被告涿州公司沟通协调好的情况下，擅自在其工地下方进行作业，其注意安全义务不够，其本身亦存在过错，原告亦应当承担相应的责任。被告江河公司虽然将幕墙工程钢结构外协工程交由被告涿州公司负责，但仍应当对整个幕墙施工承担管理责任，虽然两公司对于施工作业区域高处作业的安全防护措施进行了约定，但其管理并未落到实处，且该约定不能对抗第三人，故被告江河公司应对被告涿州公司给原告造成的损害承担的连带赔偿责任。被告中建三局为凯德广场古田项目的总承包公司，其应当对整个建筑工地施工安全等负有管理义务，其应当合理规划和协调好高空作业与地面施工作业地点，以确保施工安全。因其疏忽管理导致本案事故的发生，被告中建三局管理不善，其应当承担相应责任。综上，按照各自过错程度，本院对于责任划分认定如下：原告对其自身的损失应承担10%的责任；被告涿州公司应当对于原告的损失承担40%的责任；被告江河公司对原告的损失承担40%的责任；被告中建三局对于原告的损失承担的10%责任。

关于原告赔偿费用的计算，本院依据原告提供的证据及被告质证情况，以及参考2016年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准和法医司法鉴定意见书的意见进行认定如下：医疗费49709.53元、后续治疗费按12000元计算、营养费435元（15元/天×29天）、伙食补助费435元（15元/天×29天）、护理费按5118.58元（31138元/年÷365天×60天）计算；残疾赔偿金108204元（27051元/年×20年×0.2）；误工费按原告从事的建筑业行业标准计算，依照《最高人民法院》第二十条第二款“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。”的规定，误工时间计算到定残前一日共计79天，但鉴于原告伤情较为严重，该时间内原告难以康复，故关于误工时间按法医鉴定意见按照150日计算较为符合情理，该费用为18286.03元（44496元/年÷365天×150天）；交通费290元（10元/天×29天）；精神损害抚慰金，本院酌定支持5000元；鉴定费1500元，以上合计200978.14元。依照责任划分被告涿州公司赔偿80391.26元（200978.14元×40%）；被告江河公司，扣除其垫付的医疗费49709.53元后，还应当赔偿原告30681.73元（200978.14元×40%－49709.53元）；被告中建三局赔偿原告20097.81元（200978.14元×10%）。

综上，本院依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国侵权法》第二条、第三条、第十二条、第十六条、第八十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定,判决如下:

一、被告涿州市万鑫金属结构有限公司自本判决生效之日起十五日内赔偿原告***80391.26元；

二、被告江河创建集团股份有限公司自本判决生效之日起十五日内赔偿原告***30681.73元；

三、被告中建三局集团有限公司自本判决生效之日起十五日内赔偿原告***赔偿原告***20097.81元；

四、驳回原告***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1835元，由被告涿州市万鑫金属结构有限公司承担734元（1835元×40%）；被告江河创建集团股份有限公司承担734元（1835元×40%）；被告中建三局集团有限公司承担183.5元（1835元×10%）。（此款原告已预交，被告在支付上述款项时一并支付给原告）

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条的规定，预交上诉案件受理费，款汇武汉市中级人民法院，收款单位全称：武汉市财政局非税收入缴专户市中院诉讼费分户；开户行：农行武汉民航路东路支行。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。

审判员　　黄烈平

二〇一七年一月三日

书记员　　许　晶