***与遵化市鑫陞建筑安装工程有限公司劳动争议一审民事判决书

河北省遵化市人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀0281民初608号 原告：***，男，1958年4月8日出生，汉族，农民，现住遵化市。 委托诉讼代理人：***，河北承***事务所律师，代理权限特别授权。 被告：遵化市鑫陞建筑安装工程有限公司，住所地遵化市大二里村东。 法定代表人：**，公司经理。 委托诉讼代理人：***，河北华旗律师事务所律师，代理权限特别授权。 原告***与被告遵化市鑫陞建筑安装工程有限公司（以下简称鑫陞建筑安装公司）劳动争议纠纷一案，本院于2021年2月24日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及委托诉讼代理人***、被告遵化市鑫陞建筑安装工程有限公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：一、请求确认原告***与被告遵化市鑫陞建筑安装工程有限公司之间具有劳动关系；二、诉讼费用由被告承担。事实及理由：2020年6月4日，原告与**2经在被告处工作的**介绍，共同受聘在被告承建的**建筑工地干土建工作。原告工种为小工，约定工资为日工资160元。按月以现金形式发放。事假扣工资。双方没有签订劳动合同。被告未给原告上任何保险。工作时间上午6点半至11点半，下午1点至6点。2020年7月9日上午8时左右，原告按照被告的安排在遵化市**建筑工地干运砖、供砖的活，在同***一起往车上装砖时，砖块掉落砸到原告左脚上。造成左足踇趾远节趾骨骨折，现已治疗终结，但已致残。事故发生后，原被告双方多次进行协商赔偿事宜未果，由于没有劳动合同，劳动关系无法确认。原告向遵化市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁。该委作出遵劳人仲案2021-003号不予受理通知书，以申请人主体不适格为由，不予受理。根据《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因工伤亡的，能否认定工伤的答复（最高人民法院【2012】行他字第13号）》中规定“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当认定为工伤。但认定工伤前需先行确认劳动关系，故提起诉讼，请求确认原被告之间具有劳动关系。以维护原告的合法权益。 被告鑫陞建筑安装公司辩称，答辩人认为应依法驳回原告的诉讼请求。理由如下，一、被告将工程发包给具有合法用工资质的重庆佐菲建筑工程有限公司，根据相关法律规定佐菲公司招用的劳动者不能与被告建立劳动关系。二、原告因达到法定退休年龄，依法不能建立劳动关系。三、达到法定退休年龄后，用人单位客观上无法为劳动者办理工伤保险，因此由用人单位承担工伤风险不公平，也不合理。综上，客观事实证明被告将承揽的工程转包给具有合法资质的佐菲公司，被告已没有用工的必要，不仅未雇佣原告，也未对其发放过工资。因此不能建立劳动关系。同时因原告达到法定退休年龄，不具有劳动主体资格，应依法驳回原告的诉讼请求。 经审理查明，2020年6月1日，遵化熙卓房地产开发有限公司作为发包人与承包人本案被告鑫陞建筑安装公司签订《河北省建筑工程施工合同》，约定工程名称：电子商务产业园创业小镇***二期S12#-S16#、S18#、S20#及地下车库工程。计划开工日期2020年6月1日，计划竣工日期2021年6月30日。2020年6月1日，被告鑫陞建筑安装公司将公司工程18#、20#、部分地下车库项目土建部分与重庆佐菲建筑工程有限公司签订《土建部分承包协议书》，约定工程名称：电子商务产业园创业小镇***二期项目。承包方式采用包工包料辅助及部分机具的承包形式，即以人工费加辅助材料及部分机具的大包干形式进行承包。合同价款按照实际完成工程量结算。鑫陞建筑安装公司确认卢佳鑫负责日常施工、管理、协调工作及现场施工签证用工等。重庆佐菲建筑工程有限公司负责所属班组工人与鑫陞建筑安装公司日常施工管理及其协调工作。承担自身班组职工的往返路费及施工的各种证件费用，职工的各项保险费用，确保职工的分配标准，分担所属班组工人工资的发放，处理班组工人所有发生的纠纷。 2020年6月4日，原告***与证人**2通过**得知**建筑工地需要工人后，三人同到该工地务工。***在运砖过程中造成损害。后经治疗，原告就其损害造成的损失向其自称的工地负责人李成江进行协调未果。原告于2021年2月19日向遵化市劳动人事争议调解仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认与被告鑫陞建筑安装公司存在劳动关系。同日，该委以***申请主体不适格为由做出不予受理通知书。***不服，向本院提起诉讼。 审理中，被告提交重庆佐菲建筑工程有限公司***二期6月份、7月份工资表，原告***、证人**1、证人**、证人**辨认后，均确认工资表支领人是本人签字。证人**1、证人**、证人**出庭作证及接受询问中称在**工地干活。 另查明，被告鑫陞建筑安装公司经营范围为建筑工程施工总承包、市政道路工程建筑、园林绿化工程施工、住宅装饰和装修等。重庆佐菲建筑工程有限公司经营范围为建筑工程施工、钢结构工程施工、装饰装修工程施工、建筑劳务等。 上述事实，有企业信用信息公示报告、遵化市劳动人事争议调解仲裁委员会不予受理通知书、《建设工程施工合同》、《土建部分承包协议书》、重庆佐菲建筑工程有限公司***二期工资表、证人证言、当事人陈述、法庭笔录证实。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。第九十一条第一款：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的，当事人应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”。本案中，原告***请求确认其与被告鑫陞建筑安装公司存在劳动关系。原告***应当对其主张承担初步举证责任。证人**、**2、**出庭作证及接受询问中均陈述是在**工地干活，李成江是队长，负责记工，不能证实是受被告招聘。被告提交的***二期6、7月份工资表，原告及三位证人均认可是本人签字并领取工资，而该工资表加盖的为重庆佐菲建筑工程有限公司。综上，原告提交的证据不能证明其主张，不能认定其与被告形成劳动用工关系。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 原告***与被告遵化市鑫陞建筑安装工程有限公司不存在劳动关系。 案件受理费10元，减半收取5元，原告***负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。 审判员　刘　浩 二〇二一年三月二十一日 书记员　***