奥星制药设备（石家庄）有限公司
奥星制药设备（某某）有限公司与国家知识产权局二审行政判决书
来源：中国裁判文书网
北京市高级人民法院
行政判决书
（2022）京行终4213号
上诉人（原审原告）：奥星制药设备（***）有限公司，住所地河北省***市中山东路289号长安广场。
法定代表人：陈跃武，总经理。
委托诉讼代理人：许莲花，北京高文律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张磊，北京高文律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。
法定代表人：申长雨，局长。
委托诉讼代理人：贾玉竹，国家知识产权局审查员。
上诉人奥星制药设备（***）有限公司（简称奥星制药公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2021）京73行初17149号行政判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月5日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：
一、诉争商标
1.申请人：奥星制药公司。
2.申请号：47871484。
3.申请日期：2020年7月7日。
4.标志：“REMOIIS”。
5.指定使用服务（第35类）：广告、商业管理咨询、提供商业信息、商业企业迁移的管理服务、市场营销、自由职业者的商业管理、计算机数据库信息系统化、将信息编入计算机数据库、商业审计（统称复审服务）。
二、引证商标一
1.注册人：DKV EURO
SERVICE GmbH + Co.KG。
2.注册号：G1074143。
3.申请日期：2011年5月15日。
4.专用期限至2021年1月4日。
5.标志：“REMOBIS
REFUND SERVICE及图”。
6.核定使用服务（第35类）：广告，包括广告用途的广告小册子；商业咨询；为第三方的采购服务（购买商品和服务），尤其是材料和设备的采购；为第三方进行机构和人力资源方面的咨询（人力资源的管理咨询）等。
三、引证商标二
1.注册人：DKV EURO
SERVICE GmbH + Co.KG。
2.注册号：G1083722。
3.申请日期：2011年7月30日。
4.专用期限至2021年1月6日。
5.标志：“REMOBIS
REFUND SERVICE及图”。
6.核定使用服务（第35类）：广告，包括广告用途的广告小册子；商业咨询；为第三方的采购服务（购买商品和服务），尤其是材料和设备的采购；为第三方进行机构和人力资源方面的咨询（人力资源的管理咨询）等。
四、其他事实
国家知识产权局作出的商评字[2021]第214392号《关于第47871484号“REMOIIS”商标驳回复审决定书》认定，诉争商标与引证商标一、二构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，诉争商标的申请注册违反了《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条的规定。国家知识产权局决定：诉争商标在复审服务上的注册申请予以驳回。
奥星制药公司不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。
在原审诉讼中，奥星制药公司提交了《商标公告》、撤诉申请受理通知书、相关行政裁决书等证据。同时，奥星制药公司明确表示对诉争商标指定使用的复审服务与引证商标一、二核定使用的服务构成同一种或者类似服务不持异议。
原审法院另查一，国家知识产权局于2021年11月13日作出的第1767期《商标公告》载明，引证商标一因连续三年不使用在全部服务上的注册被依法撤销；截至原审审理终结，引证商标二仍为在先有效注册商标。
北京知识产权法院认为，根据查明事实，引证商标一因连续三年不使用依法撤销在全部核定服务上的注册并予以公告，故其不再构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。诉争商标与引证商标二构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，违反商标法第三十条之规定。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回奥星制药公司的诉讼请求。
奥星制药公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判支持原审时的诉讼请求，其主要上诉理由为：1.诉争商标与引证商标二在构成要素、整体外观、呼叫等方面均存有区别，不会造成相关公众的混淆、误认，未构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。2.引证商标二处于连续三年不使用撤销程序中，其权利状态不稳定，如被予以撤销，将不再构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。
国家知识产权局服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有被诉决定、诉争商标档案、各引证商标档案、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。
二审诉讼中，奥星制药公司补充提交了《注册商标撤销公告》，其载明：引证商标二已于2022年3月20日在全部服务上的注册被撤销并公告，刊发在1784期商标公告中。经与国家知识产权局核实，其确认引证商标二已被撤销并公告。
上述事实，有《注册商标撤销公告》、工作记录等在案佐证。
本院认为，商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，国家知识产权局对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销国家知识产权局相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。
根据二审诉讼中查明的事实，引证商标二核定在全部服务上的注册被撤销并已发布公告，引证商标二不再构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。由于诉争商标是否应予初步审定的事实基础发生了根本性变化，故本院对被诉决定及原审判决的结论予以纠正。奥星制药公司的上诉理由成立，本院予以支持。
鉴于上述事实发生在原审判决宣判后，且本院处理结论是在考虑该新的事实基础上作出的，因此本案一、二审案件受理费，均应当由奥星制药公司负担。
综上所述，由于原审判决及被诉决定所依据的事实发生变化，因此不宜再予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销北京知识产权法院（2021）京73行初17149号行政判决；
二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2021]第214392号关于第47871484号“REMOIIS”商标驳回复审决定；
三、国家知识产权局针对第47871484号“REMOIIS”商标的申请驳回复审请求重新作出决定。
一、二审案件受理费各一百元，均由奥星制药设备（***）有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 曹丽萍
审判员 程占胜
审判员 吴斌
二〇二二 年 八 月 三十一 日
法官助理 张慧
书记员 赵静怡
