承德民族团结清文化展览馆暨承德市博物馆工程筹建处、中建三局集团有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

河北省承德市中级人民法院

民事案件民事判决书

（2019）冀08民终2879号

上诉人中建三局集团有限公司、承德民族团结清文化展览馆暨承德市博物馆工程筹建处因与被上诉人承德市诚信工程机械有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服河北省承德市双桥区人民法院（2018）冀0802民初4775号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中建三局集团有限公司委托诉讼代理人张建杰、上诉人承德民族团结清文化展览馆暨承德市博物馆工程筹建处委托诉讼代理人于东兴、被上诉人承德市诚信工程机械有限公司委托诉讼代理人王一洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中建三局集团有限公司上诉请求：1、撤销一审法院（2018）冀0802民初4775号民事判决的第一项、第二项、第三项，请求二审法院将本案发回重审，或者查清事实后依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求。2、判令本案一审、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为一审裁判认定事实不清，证据不足，判决结果不符合实际情况。首先，一审法院以鉴代判，判决结果完全照搬鉴定报告，而本案一审鉴定存在许多违法违规之处，如鉴定机构选定程序不合法、鉴定方法不正确、鉴定结论与鉴定依据不符等。其次，工程款中的电费问题没有查清。电费是本案工程款的重要组成部分，占工程款的50%左右。本案中，根据分包合同约定，电费应由分包方即被上诉人承担；但是实际工程中，一直由本案两个原审被告即工程总包方和发包方供电并缴纳电费。所以上诉人向被上诉人支付工程款，应当扣除上诉人已经承担的电费部分。 承德民族团结清文化展览馆暨承德市博物馆工程筹建处上诉请求：1、请求人民法院依法判决驳回被上诉人承德市诚信工程机械有限公司对上诉人的诉讼请求，即上诉人对涉案工程款不承担给付义务。2、本案一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定上诉人承担给付责任无法律依据，上诉人不是适格主体无义务支付被上诉人承德市诚信工程机械有限公司任何费用。一、上诉人无义务支付被上诉人承德市诚信工程机械有限公司任何费用。上诉人于2016年8月10日，与被上诉人中建三局集团有限公司签订《河北省建设工程施工合同》及《承德民族团结清文化展览馆暨承德市博物馆项目施工合同补充协议》，依据上述二协议，上诉人发包给被上诉人中建三局集团有限公司的工程包含被上诉人承德市诚信工程机械有限公司所诉的沉降水工程，相应价款也包含在上述二协议中，上诉人依照上述二协议约定已经向被上诉人中建三局集团有限公司支付相应价款，而被上诉人承德市诚信工程机械有限公司与被上诉人中建三局集团有限公司之间的分包合同纠纷是二被上诉人之间的问题，支付多少合同款、如何支付合同款均与上诉人无任何联系，且本案为建设工程分包合同纠纷，仅在特定的合同当事人之间发生法律约束力，只有合同当事人一方能基于合同关系，向合同相对方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出请求或提起诉讼，故上诉人无义务支付被上诉人承德市诚信工程机械有限公司任何费用。二、原审法院依据代位权判令上诉人对部分工程款承担给付责任无法律依据。依据《中华人民共和国合同法》第七十三条之规定，行使代位权的前提是债务人怠于行使其到期债权，该行为对债权人造成损害，且债权必须确定、合法，首先，本案中上诉人与被上诉人中建三局集团有限公司之间不存在债权债务关系，退一步讲即使存在债权债务关系，双方的债权数额也没有确定，被上诉人承德市诚信工程机械有限公司无权对上诉人行使代位权；其次，对债权人造成损害是指债务人自身财产不足以清偿债务的情况下怠于行使债权，损害了债权人的利益，债权人可以对次债务人行使代位权，而被上诉人中建三局集团有限公司现有财产足以清偿其与被上诉人承德市诚信工程机械有限公司之间的债务，被上诉人承德市诚信工程机械有限公司无权对上诉人行使代位权，故原审法院判令上诉人对部分工程款承担给付责任无法律依据。三、被上诉人中建三局集团有限公司未经上诉人批准将土护降工程分包。上诉人与被上诉人中建三局集团有限公司签订的《承德民族团结清文化展览馆暨承德市博物馆项目施工合同补充协议》，协议中约定施工劳务作业可分包，特种行业必须有相应资质，但必须报监理工程师审查并取得发包人书面批准，被上诉人中建三局集团有限公司并未取得上诉人的书面批准就将承德市博物馆项目土护降工程分包，被上诉人中建三局集团有限公司构成违约，上诉人不承担因被上诉人中建三局集团有限公司擅自分包所造成的后果，故上诉人无须给付被上诉人承德市诚信工程机械有限公司任何工程款，其对上诉人的诉讼请求不能成立，依法应驳回被上诉人承德市诚信工程机械有限公司对上诉人的起诉。

承德市诚信工程机械有限公司针对中建三局集团有限公司的上诉答辩称：1、一审法院委托鉴定程序合法，机构具备相应资质，鉴定检材经各方当事人庭审质证，因此一审最终补充鉴定意见客观公正，程序合法，应予采信。中建三局集团有限公司在二审庭审时口头提出重新鉴定的申请，不符合重新鉴定的规定和理由，不应采信。2、关于电费，被上诉人和中建三局集团有限公司在分包合同中，关于电费的使用计费缴纳等均有明确的约定，约定双方另行结算，本案中双方就电费不存在争议，只是暂未对表计费，核对后我方会按表支付。此项不存在争议，一审判决未纳入判决范围符合规定。 承德市诚信工程机械有限公司针对承德民族团结清文化展览馆暨承德市博物馆工程筹建处的上诉答辩称：1、分包无效的问题。承德民族团结清文化展览馆暨承德市博物馆工程筹建处是认可中建三局集团有限公司将土护降工程进行专业分包的，因为根据被上诉人提交的证据4，土护降施工方案，该方案经建设单位（上诉人筹建处）2016年8月批准，因此我们认为，承德民族团结清文化展览馆暨承德市博物馆工程筹建处同意专业分包。2、关于是否应承担漏项工程款问题，我们认为一审判决确认的应由承德民族团结清文化展览馆暨承德市博物馆工程筹建处承担的工程款是有事实和法律依据的。根据被上诉人提交的证据7，关于增加提升井的工程洽商记录，洽商记录中有建筑单位（上诉人筹建处）、监理单位的确认签字；同时证据9，工程洽商纪录对2017年2月27日-2018年1月20日基坑及提升井降水台班三方的确认，有上诉人筹建处委托的项目管理公司签章确认，因此对建设单位签章确认的工程量，承德民族团结清文化展览馆暨承德市博物馆工程筹建处是有给付义务的。

承德市诚信工程机械有限公司向一审法院起诉请求：1、判决二被告连带给付原告工程款14505462.77元；2、判决二被告给付自工程完工之日起应付进度款利息331268.00元；3、本案诉讼费、鉴定费由二被告承担。

一审法院认定事实：2016年8月10日，被告承德民族团结清文化展览馆暨承德市博物馆工程筹建处与被告中建三局集团有限公司签订《河北省建设工程施工合同》及《承德民族团结清文化展览馆暨承德市博物馆项目施工合同补充协议》，工程名称为承德民族团结清文化展览馆暨承德市博物馆项目，工程内容在工程量清单中列明。发包人承德民族团结清文化展览馆暨承德市博物馆工程筹建处，承包人中建三局集团有限公司。该合同已于2016年8月15日备案。 施工排水降水项目在招标文件分部分项工程量清单第39、40、41、42项列明，包括成井210m、钢筋笼3.880t、回填方105.500m3、挖基坑土方8.000m3。 合同价款调整方法按《建设工程工程量清单编制与计价规程》的规定调整价款，具体的调整方法在专用条款中约定，如专用条款中没有约定，按下列方法调整：分部分项工程量清单项目、单价措施项目漏项、项目特征不符、设计变更引起新的工程量清单项目，其综合单价及对应的措施项目费，由承包人提出。 2016年8月14日，被告中建三局集团有限公司编制了排水降水施工组织设计方案，已报送监理单位审查通过。 2016年11月15日，被告中建三局集团有限公司与原告承德市诚信工程机械有限公司签订了《承德市博物馆项目土护降工程专业分包合同书》。由原告分包承德市博物馆项目土护降工程。工程量计算规则按照施工图纸及建设单位审批量计算。暂定合同总价（含税）10939451.93元。合同价款的描述：固定单价，工程量按照图纸及双方认可的方案计算，以建设单位审批量为上限，人工、材料、机械单价上涨或下降引起的价款调整按总承包合同条款执行。合同价格已包含前期迎检机械租赁费50000.00元，不再另计。负责与原土方单位的结算工作，工程量已包含在内。分包工程进度款：分包方须于每月18日前向总包方报送当月完成工程量报告，经总包方审核批复后，办理当月工程结算，并于业主批复的相应工程款到总包方帐户扣除分包相应款项后一月内支付分包方当月进度款。分包工程完工工程款：土护降工程完工后，经业主、监理方、总包方或其委托单位正式验收通过，于业主批复的相应工程款到总包方帐户扣除分包相应款项后一月内支付分包工程完工工程款，分包工程完工工程款比例在专用条款中约定。双方办理分包完工结算后两个月付至结算款的85%，待总包方与建设单位办理土护降完工结算后两个月内付至结算款的95%。尾款待项目完工结算后两个月内支付。 2016年9月24日，原告已按图纸完成了降水井及排水系统搭建。2016年10月10日开始降水作业。根据被告中建三局集团有限公司及监理单位签证的降水台班记录表汇总，2016年完成降水台班200WQ400-（8吋）139.749台班、QY200-（6吋）337.35台班、QY65-（4吋）233.15台班。2017年2月27日至2018年1月20日完成桩外侧深水井降水台班QY200-（6吋）5919台班、150WQ100-（6吋）1617台班。 被告中建三局集团有限公司、监理单位、建设单位委托的项目管理单位签证，原告完成2017、2018年度基坑内降水及提升井洽商台班为：1．基坑内降水4寸污水泵（出水口直径100cm）1220台班、6寸污水泵（出水口直径150cm）795.62台班；2．提升井降水6寸污水泵（出水口直径150cm）954.75台班、8寸污水泵（出水口直径200cm）3735.875台班。 2018年1月20日降水作业结束，被告未对原告完成的土护降工程进行结算。 另查明，排水降水施工组织设计方案明确了供电系统安装及安全措施，独立设立一个总电源，现场配备备用电源，并配有自动切换装置。原告实施排水降水施工作业用电采用单独挂表计量。

一审法院认为，被告中建三局集团有限公司通过招投标取得承德民族团结清文化展览馆暨承德市博物馆工程项目总承包权后，与原告承德市诚信工程机械有限公司签订的承德市博物馆项目土护降工程专业分包合同，系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反国家法律强制性规定，合法有效。原告承德市诚信工程机械有限公司已完成承德市博物馆项目施工排水降水作业，被告中建三局集团有限公司应当按合同约定的计价方法向原告支付工程价款。专业分包合同未约定工程款利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。原告主张工程价款及利息，本院应予支持。分包合同约定工程款在双方办理分包完工结算后两个月付至结算款的85%，待总包方与建设单位办理土护降完工结算后两个月内付至结算款的95%。尾款待项目完工结算后两个月内支付工程款。原告降水作业于2018年1月20日完成，被告怠于履行结算义务，至今未结算工程款，工程价款利息应自降水作业完工后两个月即2018年3月20日起计付。被告中建三局集团有限公司以建设单位未支付工程款为由，认为不应支付原告工程款，于法无据，本院不予采信。降水作业独立设立电源，挂表计量，工程款计价已包含了电费，双方未提交排水降水作业用电量数据，双方可据实结算或另案主张。

关于降水台班及水泵类型确认问题，本院认为，中华人民共和国国家标准GB/T25409-2010规定了小型潜水电泵的型式、型号、基本参数等，小型潜水电泵的型式特征用大写汉语拼音字母表示，Y表示充油式电动机。电泵的型号由汉语拼音大写字母和阿拉伯数字等组成，其表示方法为Q□□-□/□-□□，Q表示小型潜水电泵，第一个□表示型式特征。本案中降水台班记录表中的QY电泵降水台班应按小型潜水电泵计价标准计价。 关于被告承德民族团结清文化展览馆暨承德市博物馆工程筹建处是否承担给付责任问题，本院认为，承德民族团结清文化展览馆暨承德市博物馆工程项目招标文件分部分项工程量清单39、40、41、42项为施工排水降水，包括成井、钢筋笼、回填方、挖基坑土方。施工合同及补充协议约定了工程量调整方法，即分部分项工程量清单项目、单价措施项目漏项、项目特征不符、设计变更引起新的工程量清单项目，其综合单价及对应的措施项目费，由承包人提出。被告承德民族团结清文化展览馆暨承德市博物馆工程筹建处虽然不是承德市博物馆项目土护降工程专业分包合同的相对人，但在原告实施降水作业中，被告中建三局集团有限公司、监理单位、承德民族团结清文化展览馆暨承德市博物馆工程项目管理单位均对2017、2018年度基坑内降水及提升井洽商台班作了签证，应认定二被告已确认了该部分工程量为清单漏项或工程变更部分。就该部分工程款，被告中建三局集团有限公司怠于向被告承德民族团结清文化展览馆暨承德市博物馆工程筹建处行使其债权，损害了原告的合法利益，原告有权向被告承德民族团结清文化展览馆暨承德市博物馆工程筹建处行使代位权。被告承德民族团结清文化展览馆暨承德市博物馆工程筹建处应对该部分工程价款在欠付被告中建三局集团有限公司工程款范围内承担给付责任。 一审判决：一、被告中建三局集团有限公司给付原告承德市诚信工程机械有限公司工程款11069279.15元，并向原告支付自2018年3月20日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止的利息；二、被告承德民族团结清文化展览馆暨承德市博物馆工程筹建处在欠付被告中建三局集团有限公司工程款范围内对原告承德市诚信工程机械有限公司的上述工程款承担6000242.13元的给付责任；三、上述给付义务于本判决生效之日起十日内履行完毕。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费110820.00元，鉴定费130000.00元，合计240820.00元，由原告负担20820.00元，被告中建三局集团有限公司负担220000.00元。

本院二审期间，当事人没有提交新证据，对当事人二审争议的事实，本院认定与一审一致。 另查明，在一审审理中，被上诉人承德市诚信工程机械有限公司申请对其完成的施工项目工程造价进行鉴定，一审法院委托承德永兴工程造价咨询有限公司进行鉴定，2019年6月3日承德永兴工程造价咨询有限公司作出最终鉴定《建设工程补充鉴定报告》（承永兴基鉴字（2018）第补充024号），内容为：“1、证据八和证据+2017台班、2018台班表工程：4610715.54元；2、打井工程：458321.48元；3、证据九（三方签字认可）降水污水泵台班工程：6000242.13元”。以上合计完成总工程量为11069279.15元。 在二审审理过程中，被上诉人承德市诚信工程机械有限公司经核实工程量，对《建设工程补充鉴定报告》（承永兴基鉴字（2018）第补充024号）放弃部分诉讼请求，即：鉴定报告第一项“证据八和证据+2017台班、2018台班表工程”：电用量较定额内多出549391.25千瓦时，多出部分按河北2012年建筑工程消耗量定额全取费为1206307.16元，因此核实后费用为：3404408.38元（4610715.54元-1206307.16=3404408.38元）。鉴定报告第二项“打井工程”：458321.48元不变。鉴定报告第三项“证据九（三方签字认可）降水污水泵台班工程”：电用量较定额内多出842033.47千瓦时，多出部分按河北2012年建筑工程消耗量定额全取费为1848866.39元。因此，该部分核实后费用为4151375.74元（6000242.13元-1848866.39元=4151375.74元）。 根据被上诉人承德市诚信工程机械有限公司上述对《建设工程补充鉴定报告》（承永兴基鉴字（2018）第补充024号）放弃的部分诉讼请求，针对一审判决，被上诉人承德市诚信工程机械有限公司请求二审法院改判为：根据一审判决第一项（即中建三局集团有限公司给付承德市诚信工程机械有限公司工程款11069279.15元及利息），被上诉人承德市诚信工程机械有限公司请求中建三局公司支付工程款为3862729.86元（即打井工程458321.48元+2017台班、2018台班3404408.38元）；根据一审判决第二项（即被告承德民族团结清文化展览馆暨承德市博物馆工程筹建处在欠付被告中建三局集团有限公司工程款范围内对原告承德市诚信工程机械有限公司的上述工程款承担6000242.13元的给付责任），请求承德民族团结清文化展览馆暨承德市博物馆工程筹建处给付承德市诚信工程机械有限公司工程款为4151375.74元（即6000242.13元-1848866.39元=4151375.74元）。一审案件受理费110820.00元，鉴定费130000.00元，合计240820.00元，由被上诉人承德市诚信工程机械有限公司承担。二审案件受理费合计164621.70元，承德市诚信工程机械有限公司经与二上诉人协商，由承德民族团结清文化展览馆暨承德市博物馆工程筹建处承担50000.00元，中建三局集团有限公司承担84621.70元，被上诉人承德市诚信工程机械有限公司承担30000.00元。 本院认为，针对一审鉴定报告。涉案被上诉人承德市诚信工程机械有限公司完成的施工项目工程造价，一审法院委托承德永兴工程造价咨询有限公司进行鉴定，一审审理中，针对中建三局集团有限公司提出的异议，鉴定人员出庭接受了质询，并作出了补充鉴定结论。二审庭审中，中建三局集团有限公司申请重新鉴定，但未提交书面鉴定申请，且其未提供证据证明一审鉴定意见具备《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，其应承担举证不能的法律责任，故上诉人中建三局集团有限公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。针对上诉人承德民族团结清文化展览馆暨承德市博物馆工程筹建处是否承担责任问题。上诉人中建三局集团有限公司、监理单位、建设单位委托的项目管理单位共同签证的2017、2018年度基坑内降水及提升井洽商台班工程量6000242.13元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，发包方在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，故上诉人承德民族团结清文化展览馆暨承德市博物馆工程筹建处应在欠付工程款范围内承担责任。上诉人承德民族团结清文化展览馆暨承德市博物馆工程筹建处的上诉理由不能成立，本院不予支持。针对被上诉人承德市诚信工程机械有限公司二审中放弃部分诉讼请求问题。本院经审查，放弃部分诉讼请求符合法律规定，本院予以确认。综上所述，中建三局集团有限公司、承德民族团结清文化展览馆暨承德市博物馆工程筹建处的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销河北省承德市双桥区人民法院（2018）冀0802民初4775号民事判决； 二、上诉人中建三局集团有限公司给付被上诉人承德市诚信工程机械有限公司工程款3862729.86元； 三、上诉人承德民族团结清文化展览馆暨承德市博物馆工程筹建处在欠付工程款范围内给付被上诉人承德市诚信工程机械有限公司工程款4151375.74元。 上述给付义务于本判决生效之日起十日内履行完毕。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费110820.00元，鉴定费130000.00元，合计240820.00元，由被上诉人承德市诚信工程机械有限公司负担。二审案件受理费164621.70元，由上诉人承德民族团结清文化展览馆暨承德市博物馆工程筹建处承担50000.00元，上诉人中建三局集团有限公司承担84621.70元，被上诉人承德市诚信工程机械有限公司承担30000.00元。 本判决为终审判决。

审判长　　周亚秋 审判员　　李　莉 审判员　　刘连起

书记员　　顾成龙