河北地成土木工程有限公司、山西建功基础工程有限公司等建设工程分包合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

内蒙古自治区高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）内民申3038号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：河北地成土木工程有限公司，住所地河北省***市桥西区汇宁街6号三宏公寓B座1**1104号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，河北远曌律师事务所律师。 再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：山西建功基础工程有限公司，住所地山西省太原市迎泽区南内环街3号51幢。 法定代表人：高进，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，北京市中洲（呼和浩特）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市中洲（呼和浩特）律师事务所律师。 被申请人（一审被告）：清水河县蒙西水泥有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市清水河县城关镇木匠窑村。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，女，该公司员工。 再审申请人河北地成土木工程有限公司（以下简称河北地成公司）、山西建功基础工程有限公司（以下简称山西建功公司）因与被申请人清水河县蒙西水泥有限公司（以下简称蒙西水泥公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2020）内01民终2840号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 河北地成公司申请再审称，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条之规定，请求再审本案。事实与理由：（一） 涉案《分包合同》、工程量清单、签证单及决算书，均合法有效，应当作为工程款2051010.72元的结算依据，一、二审判决未予认定，违反证据规则。上述材料，虽无山西建功公司**，但是均有时任山西建功公司副总经理、也是案涉项目的项目经理段轶翀的签字，其签字行为应为职务行为，该签字的法律责任应当由山西建功公司承担。山西建功公司否认“段轶翀”签字，应承担举证责任。但山西建功公司并未申请笔迹鉴定，亦未提供证据证实“段轶翀”签名是虚假的。山西建功公司无法提供“段轶翀”签名鉴定的样本，其应承担鉴定不能的法律后果。（二）河北地成公司已经按照施工图纸完成了护壁工程，该部分工程造价762995元应得到支持，二审判决仅支持一半，侵害了河北地成公司的合法权益。1.三张竣工图纸均显示人工挖孔加护壁，并且显示其规格要求和详细样图，而竣工图纸就是施工工艺和安全措施的实际状况的如实记载。2.涉案项目已经竣工验收合格并于2011年2月1日成功投产，若河北地成公司没有按照图纸施工，蒙西水泥公司、山西建功公司、监理单位、政府质检部门不可能验收合格。3.河北地成公司提供的《基桩低应变动测报告》第三条记载“施工由山西建功公司进行，施工工艺为人工挖孔混凝土灌注，施工日期2009年10月13日至2009年11月7日”。山西建功公司质证时，对该检测报告并无异议，而该报告显示“施工工艺为人工挖孔混凝土灌注”，说明当时的施工工艺就是人工挖孔。4.蒙西水泥公司与山西建功公司均明确认可，除了9417.31元未支付，其余款项都已经付清。如果河北地成公司没有施工护壁工程，蒙西水泥公司必定将争议款项786509元予以扣减。5.从施工流程和施工工艺的角度讲，未做护壁工程不允许进行下一道工序施工。（三）涉案土方外运工程鉴定造价23514元，河北地成公司已经按照图纸和施工规范施工完毕，应当予以支持。（四）双方在合同中约定基础工程检测合格后一年内付清所有的余款，2009年12月20日涉案项目地基工程检测合格，按照约定，山西建功公司应当在2010年12月20日之前付清所有工程款。因此，本案的利息应当分段计算。 山西建功公司申请再审称，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条之规定，请求再审本案。事实与理由：（一）从现有证据材料看，机械洛阳铲完全符合施工要求，竣工材料也显示工程为机械洛阳铲工艺取土，在机械洛阳铲可以保证施工要求与质量的条件下河北地成公司无需采用人工成孔，因此不会涉及到护壁工程。1.山西建功公司与蒙西水泥公司签订的《地基工程承包合同》中约定在保证成孔质量的条件下，可以使用机动洛阳铲成孔。2.《竣工报告》第四章显示桩基工程中主要机械设备为5台型号为Φ800的机动洛阳铲，因此，成孔工程采取机动洛阳铲成孔。3.《竣工报告》第五章成孔工程的施工工艺要求显示工程采取机械洛阳铲工艺取土，该《竣工报告》经过监理单位的**确认。（二）河北地成公司未提供证据证明其施工的成孔工程需要护壁，应当承担举证不能的法律后果。河北地成公司主张人工成孔，在成孔的过程中完成了护壁工程的施工，这必然会涉及到大量的人工以及施工材料的支出，但是在四次庭审及鉴定过程中，河北地成公司均未提供其完成护壁工程的相关证据材料，鉴定机构也未对此进行确认。（三）原审判决针对护壁工程作出的裁判损害了双方当事人的合法权益。原审判决在没有事实基础和法律依据的情况下认定护壁工程造价双方各自承担50%，在护壁工程未施工的情况下，损害了山西建功公司的合法权益。 蒙西水泥公司提交书面意见称，本案涉及的合同双方当事人是山西建功公司与河北地成公司，蒙西水泥公司作为发包方已经将案涉工程的全部工程款支付完毕，在本案中不存在过错，亦不应承担责任，认可呼和浩特市中级人民法院（2020）内01民终2840号民事判决。 本院认为，本案再审审查的焦点为河北地成公司请求山西建功公司支付护壁工程的造价是否具有事实和法律依据。2009年8月20日蒙西水泥公司作为发包人与山西建功公司作为承包人签订《地基工程承包合同》，约定强夯，人工挖孔（在保证成孔质量条件下，可以使用机动洛阳铲成孔）、钢筋笼制作和下放、砼灌注成桩。强夯单价27.50元/㎡（含税），桩基单价1188.00元/m3（含税）；以上价格包括完成此项工程所需要的所有单价费用（不包括土方、凿桩头、桩间土清运）。段轶翀作为山西建功公司的委托代理人在合同上签字。2009年9月28日山西建功公司作为甲方与河北地成公司作为乙方签订《地基基础施工分包合同》，将“蒙西水泥公司4500t/d新型干法熟料生产线桩基项目”的所有人工挖桩基础的施工（原地坪以下的土方、混凝土及钢筋的制作安装，其余按图施工），分包给河北地成公司施工。段轶翀作为甲方代表签字。 因双方对案涉工程的单价以及河北地成公司是否施工护壁工程存在争议，二审法院委托内蒙古豪洁工程项目管理有限责任公司进行工程造价鉴定，***鉴字2020【002】号工程造价鉴定报告，鉴定结论分两部分。无争议部分内容为人工挖***桩基础工程，鉴定造价为1250586元；有争议部分为涉案项目施工图中设计的挖孔桩护壁工程和土方外运工程，该两部分的鉴定造价为762995元和23514元。其中，双方争议较大的为护壁工程，由于这部分为隐蔽工程，且本涉案工程地上工程均已建成，并于2011年2月1日投产使用，已无法现场核实这部分工程是否施工。经审查，涉案工程钢筋混凝土桩隐蔽工程检查验收记录表载明，符合设计和施工规范要求，可以进行下一步施工，监理（建设）单位验收合格；竣工图纸中有相关护壁工程的设计，应认定河北地成公司进行了护壁工程施工。关于护壁工程的造价，二审法院酌情支持762995元的50%即381497.5元作为河北地成公司的工程款不当。故原审判决在认定事实及适用法律方面均存在错误。综上，河北地成公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第一款规定，裁定如下： 一、指令内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院再审本案； 二、再审期间，中止原判决的执行。 审 判 长　*** 审 判 员　武　菲 审 判 员　武　杰 二〇二一年十一月二十六日 法官助理　*** 书 记 员　卢　乐