邯郸锅炉制造有限责任公司、河北宏拓建筑安装工程有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

河北省保定市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）冀06民终2861号

上诉人（原审被告）：邯郸锅炉制造有限责任公司，住所河北省邯郸市邯山区309国道389号，统一社会信用代码91130402715869367R。

法定代表人：曹靠江，该公司经理。

委托诉讼代理人：李勇，该公司员工。

委托诉讼代理人：宋亚平，河北天汉律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：河北宏拓建筑安装工程有限公司，住所河北省定州市南关（建材市场），统一社会信用代码91130682732899189M。

法定代表人：张振坡，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：郑广胜，北京市翔龙律师事务所律师。

原审被告：北京普尔捷能工程设计有限公司，住所北京市朝阳区安慧里四区16号楼505室，统一社会信用代码91110105563631834E。

法定代表人：邱士军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：赵家治，该公司员工。

委托诉讼代理人：李晓林，该公司员工。

上诉人邯郸锅炉制造有限责任公司（以下简称邯郸锅炉公司）因与被上诉人河北宏拓建筑安装工程有限公司（以下简称宏拓建筑安装公司）、原审被告北京普尔捷能工程设计有限公司（以下简称北京普尔公司）承揽合同纠纷一案，不服河北省定州市人民法院（2018）冀0682民初3558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人邯郸锅炉公司的委托诉讼代理人李勇、宋亚平，被上诉人宏拓建筑安装公司的法定代表人张振波及其委托诉讼代理人郑广胜，原审被告北京普尔公司的委托诉讼代理人赵家治、李晓林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

邯郸锅炉公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，查明事实后改判驳回被上诉人的诉讼请求，或者发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人已于2015年8月20日、2015年底先后支付给被上诉人工程款30万元、40万元，合计70万元。2015年7月4日，被上诉人和上诉人签订了《40t/h余热锅炉安装合同》，合同第四条第2项（1）约定：“乙方（宏拓建筑安装公司）进入工地，具备施工条件（邯郸锅炉公司）付（宏拓建筑安装公司）30万元”。根据该约定，上诉人已在2015年8月20日支付给被上诉人工程款30万元。2015年底，上诉人向原审被告出具委托付款函。委托原审被告向被上诉人支付工程款60万元。根据该委托函，原审被告已经在2015年底支付给被上诉人40万元，对于该事实，在2016年8月28日被上诉人、上诉人、原审被告三方签订的《补充协议》中得到三方确认。二、《补充协议》中明确约定7万元、12.8万元应由原审被告向被上诉人支付，这两笔款不应由上诉人支付给被上诉人。该《补充协议》约定：“施工人员、维修材料到位后，由北京普尔捷能工程设计有限公司给付原甲方（北京普尔公司）所欠丙方（宏拓建筑安装公司）工程款柒万元整。”还约定：“在建设方提供锅炉验收必须的手续之后，丙方提供锅炉质检部门安装验收资料。同时甲方（北京普尔公司》支付乙方（邯郸锅炉公司）委托付款的剩余款项128000元。”三、被上诉人在履行《40t/h余热锅炉安装合同》时，安装质量不合格，应当承担违约责任，应从工程总费用68万元中扣减20万元。四、被上诉人在履行《40t/h余热锅炉安装合同》时，安装质量不合格，给上诉人造成了重大损失，上诉人保留向被上诉人追偿的权利。五、被上诉人提交25万元收据，上诉人不认可。这25万元的纠纷与本案无关，应另案处理。六、被上诉人在起诉状中要求工程款自2017年1月1日起到实际给付之日止按照年息6%支付利息，一审判决利息自2012年1月1日起到给付之日止按月息6%付，没有法律依据。综上所述，上诉人不欠被上诉人任何工程款。二审审理过程中，上诉人因一审判决未涉及《补充协议》中约定的7万元，主动放弃针对该7万元的上诉。

宏拓建筑安装公司辩称，一、一审判决认定事实清楚。根据合同与证据，上诉人应付安装费68万元、材料费25万元，已付70万元，欠付23万元。后又发生维修费12.8万元也未支付。合计欠付35.8万元。二、一审判决适用法律正确。锅炉安装合同的当事双方是上诉人与被上诉人，尽管上诉人委托原审被告支付安装费与维修费，但原审被告并未全额支付。上诉人对未付部分仍负有支付义务。上诉人所称安装费及维修费应由原审被告承担的上诉理由不能成立。三、上诉人称被上诉人安装质量不合格，没有事实依据。上诉人在开庭以前的几年内从未说过被上诉人锅炉安装有质量问题。相反，其在2018年2月14日还承诺3个月还清欠款。四、上诉人对25万元材料款不认可，认为应另案解决，没有法律依据。该25万元是本承揽合同项下发生的费用，应当在此案中予以判决，何况上诉人收取此25万元票据已经几年，从未提出任何质疑，说明其无异议。现在不认可，只是其继续拖延给付的借口。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判，一、二审诉讼费用由上诉人承担。

北京普尔公司述称，以一审答辩意见为准，此外，原审被告与上诉人是交钥匙工程，和被上诉人没有事实的工程关系，《补充协议》只是委托原审被告付款的协议，因为上诉人和被上诉人没有先履行《补充协议》的内容，所以原审被告不再受托付款。

宏拓建筑安装公司向一审法院起诉请求：1.判令邯郸锅炉公司、北京普尔公司连带给付工程款35.8万元并自2017年1月1日起到实际给付之日止按照年息6%支付利息；2.诉讼费由邯郸锅炉公司、北京普尔公司承担。

一审法院认定事实：2015年1月20日和2015年2月4日，北京普尔公司与湖北新鄂西化工有限公司分别签订了《40吨/小时吹风回收装置技术协议》和《40T/h吹风回收系统安装、砌筑商务合同》。2015年3月17日，北京普尔公司针对上述合同中的事务又与邯郸锅炉公司签订了合同，转给了邯郸锅炉公司。2015年7月4日，邯郸锅炉公司与宏拓建筑安装公司签订了《40t/h余热锅炉安装合同》，约定将锅炉安装交由宏拓建筑安装公司完成，安装费共计68万元。宏拓建筑安装公司安装过程中，因邯郸锅炉公司的原因不能及时提供有关材料，由宏拓建筑安装公司为其垫付了25万元的材料款。安装期间，邯郸锅炉公司与北京普尔公司签订了《委托付款协议》，约定由北京普尔公司将其欠邯郸锅炉公司的60万元转为向宏拓建筑安装公司支付。宏拓建筑安装公司已收到邯郸锅炉公司、北京普尔公司给付的款项为30万元和40万元，共计70万元。后因锅炉问题造成炉墙维修，2016年8月28日邯郸锅炉公司、北京普尔公司与宏拓建筑安装公司又达成了《补充协议》，约定宏拓建筑安装公司负责维修锅炉，邯郸锅炉公司委托北京普尔公司给付宏拓建筑安装公司维修款12.8万元。宏拓建筑安装公司履行了维修义务，但北京普尔公司未按约定向宏拓建筑安装公司支付维修费和拖欠的工程款。后经催要，曹昌于2018年2月14日为宏拓建筑安装公司出具了《承诺书》，承诺邯郸锅炉公司于2018年5月31日前将之前所有的欠款、人工工资、借款等全部款项全部还清，但逾期仍未还款，引起诉讼。

一审法院认为,根据《中华人民共和国合同法》第六十五条“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”关于合同相对性的规定，虽然邯郸锅炉公司委托北京普尔公司向宏拓建筑安装公司支付安装费和三方在《补充协议》中约定由邯郸锅炉公司委托北京普尔公司向宏拓建筑安装公司支付维修费，但邯郸锅炉公司是本案承揽合同的相对人，北京普尔公司是本案承揽合同之外的第三人，宏拓建筑安装公司和邯郸锅炉公司之间的承揽合同以及补充协议已履行完毕，北京普尔公司违约未付款，应由合同相对人邯郸锅炉公司直接向宏拓建筑安装公司承担责任，故北京普尔公司不应承担本案的给付责任。另根据《合同法》第九十九条“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”的规定，债务可以抵销，宏拓建筑安装公司将为邯郸锅炉公司垫付的材料款25万元从邯郸锅炉公司给付的安装费中扣减后，让邯郸锅炉公司继续给付拖欠的安装费23万元和维修费12.8万元，实际是行使抵销权的行为，且该通知已到达邯郸锅炉公司，故产生抵销的法律效力。邯郸锅炉公司主张维修问题是因宏拓建筑安装公司的安装质量不合格所致，应当扣减20万元和赔偿损失，与《补充协议》约定的维修费由邯郸锅炉公司承担的事实不符，即使是宏拓建筑安装公司安装不合格，但约定由邯郸锅炉公司承担维修费，也说明邯郸锅炉公司放弃了其权利，故对其主张不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第一百零七条之规定，判决：“被告邯郸锅炉制造有限责任公司给付原告安装费和维修费358000元及利息（利息自2012年1月1日起到给付之日止按月息6%计付），判决生效后15日内履行。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6670元，减半收取，由被告邯郸锅炉制造有限责任公司负担。”

二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审的审理焦点是:一、《补充协议》中约定的12.8万元应由上诉人邯郸锅炉公司还是原审被告北京普尔公司承担给付义务；二、邯郸锅炉公司主张的因安装质量不合格扣减20万元违约款是否成立；三、被上诉人宏拓建筑安装公司主张的25万元材料款应如何处理；四、利息应从何时按何标准计算。

邯郸锅炉公司上诉主张其已向宏拓建筑安装公司支付工程款共计70万元，对此，根据一审庭审举证质证及当事人陈述，能够证实邯郸锅炉公司在2015年8月20日向宏拓建筑安装公司支付了30万元、北京普尔公司于2015年底向宏拓建筑安装公司支付了40万元，且一审法院已在一审判决审理查明部分认定：“原告已收到被告给付的款项为30万元和40万元，共计70万元。”

关于第一个焦点，邯郸锅炉公司向北京普尔公司出具的《委托付款协议》中约定：“现有贵公司欠我单位工程款60万元（陆拾万元），委托贵公司将所欠我公司工程款中60万元（陆拾万元），转为支付河北宏拓建筑安装工程有限公司，由此引发的一切法律纠纷由我单位承担，与贵公司无关！”且宏拓建筑安装公司在该协议底部加盖了其公司印章及法定代表人手章。据此，足以认定在宏拓建筑安装公司与邯郸锅炉公司之间的承揽合同关系中，北京普尔公司系代邯郸锅炉公司向宏拓建筑安装公司履行债务，该种情形符合《合同法》第六十五条关于第三人履行的规定。根据该法条规定，在第三人即北京普尔公司不履行债务或履行债务不符合约定时，应由债务人即邯郸锅炉公司向债权人即宏拓建筑安装公司承担违约责任。三方当事人在《补充协议》中明确约定：“丙方（宏拓建筑安装公司）：5、……同时甲方（北京普尔公司）支付乙方（邯郸锅炉公司）委托付款的剩余款项128000元……甲方仍然支付丙方剩余工程款项壹拾贰万捌仟元……”由此可知，该约定亦是基于前述《委托付款协议》而发生。邯郸锅炉公司主张其债务已转移给北京普尔公司，无事实依据和法律依据。综上，对于《补充协议》中约定的维修费用12.8万元，在北京普尔公司未按约定履行的情况下，应由邯郸锅炉公司向宏拓建筑安装公司承担继续履行的违约责任。邯郸锅炉公司关于该笔费用不应由其向宏拓建筑安装公司支付的上诉理由不能成立。

关于第二个焦点，邯郸锅炉公司上诉主张因宏拓建筑安装公司安装质量不合格故应从工程总费用中扣除20万元，根据谁主张谁举证的民事诉讼举证规则，邯郸锅炉公司应承担相应的举证责任，但其并未对此提交有效证据，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，邯郸锅炉公司应承担举证不能的不利后果，故对其该项上诉主张不予支持。

关于第三个焦点，宏拓建筑安装公司在一审中提交了邯郸锅炉公司于2015年9月26日出具的关于25万元阀门、仪表等材料款收据和邯郸锅炉公司曹昌于2018年2月14日出具的《承诺书》，邯郸锅炉公司虽质证认为与本案无关，但对证据的真实性并未提出异议。收据中载明：“宜城项目阀门仪表借款”；《承诺书》载明：“今邯郸锅炉制造有限责任公司于2018年5月31日前，将之前所有的欠款、人工工资、借款等全部款项，全部还给收款人。若不按上述期限及时还款，愿承担一切法律责任……”综上，能够认定宏拓建筑安装公司在安装锅炉过程中为邯郸锅炉公司垫付了材料款25万元，邯郸锅炉公司承认该笔费用为其向宏拓建筑安装公司的借款。该笔费用系因安装锅炉而产生，与本案存在关联性。结合双方约定的锅炉安装费数额为68万元，而截至2015年底邯郸锅炉公司共计向宏拓建筑安装公司付款70万元已超出上述安装费数额，且邯郸锅炉公司向宏拓建筑安装公司出具25万元材料款借款收据日期早于2015年底的事实，应当认定在上述已付款70万元中包括了该25万元材料款，扣除该25万元后的款项即45万元方为邯郸锅炉公司已支付的安装费用。一审法院将该25万元从已付款70万元中扣减正确，但依据为《合同法》第九十九条关于抵销的规定，系适用法律错误，本院对之予以纠正。

关于第四个焦点，邯郸锅炉公司上诉称一审法院判决自2012年1月1日起到给付之日止按月息6%支付利息与宏拓建筑安装公司的起诉不符，经核实，宏拓建筑安装公司针对利息的诉求为自2017年1月1日起到实际给付之日止按照年息6%支付，一审法院相应判决超出宏拓建筑安装公司的诉讼请求范围，本院对之予以纠正。邯郸锅炉公司该项上诉理由成立。

另，邯郸锅炉公司上诉称因宏拓建筑安装公司安装质量不合格给其造成了重大损失，其保留追偿权。对此，因其未在本案中提出反诉，故本案不予涉及。

综上所述，邯郸锅炉公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、变更河北省定州市人民法院（2018）冀0682民初3558号民事判决主文即“被告邯郸锅炉制造有限责任公司给付原告安装费和维修费358000元及利息（利息自2012年1月1日起到给付之日止按月息6%计付），判决生效后15日内履行”为“上诉人邯郸锅炉制造有限责任公司自本判决生效后十五日内给付被上诉人河北宏拓建筑安装工程有限公司安装费和维修费358000元及利息，利息按年息6%自2017年1月1日起计算至付清之日止”；

二、驳回被上诉人河北宏拓建筑安装工程有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费6670元，简易程序减半收取3335元，由上诉人邯郸锅炉制造有限责任公司负担。二审案件受理费6670元，由上诉人邯郸锅炉制造有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　王红哲

审 判 员　郑金梁

审 判 员　翟乐光

二〇一九年七月十五日

法官助理　杜斯妹

书 记 员　佟铁铮