***与河北凯安建筑劳务分包有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

北京市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）京01民终3308号

上诉人（原审被告）：***，男，1966年3月3日出生。

委托诉讼代理人：刘清梅，河北易兴律师事务所律师。

委托诉讼代理人：钟辉（***之妻），1967年1月1日出生。

被上诉人（原审原告）：河北凯安建筑劳务分包有限公司，住所地河北省唐山市遵化市东关村。

法定代表人：程文平，总经理。

委托诉讼代理人：孙红艳，北京中银（天津）律师事务所律师。

第三人：吕书平，男，1971年2月22日出生。

委托诉讼代理人：孙红艳，北京中银（天津）律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人河北凯安建筑劳务分包有限公司（以下简称河北凯安公司）及第三人吕书平建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2013）昌民初字第12938号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月6日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原审法院判决，驳回对方的全部诉讼请求。事实和理由：一、原审判决诉讼主体有误。***自始至终只与吕书平签订合同，且吕书平的身份是邯郸漳源建筑劳务有限公司负责人。吕书平亦未表明其是河北凯安公司代理人。***与河北凯安公司没有发生任何关系；二、原审法院依据图纸认定施工面积是9481.75平米，该认定错误。吕书平与***签订的合同中未明确载明施工面积，而是按照承包建筑面积实际丈量。加上***施工的是异形别墅，在施工中多次对图纸进行了更改；三、原审法院关于“吕书平向***的工人支付工资及其他款项846098.35元”的认定是错误的。***所欠的工人工资都打了欠条，吕书平未按照欠条发放工资。吕书平不能证明其所发放的工资是***欠下的；四、吕书平打伤***、将汽车扣押后把***的证据隐匿，导致***无法提供施工面积的证据。

河北凯安公司辩称，同意原审法院判决，不同意***的上诉请求和理由。

吕书平述称，同意原审法院判决，不同意***的上诉请求和理由。

河北凯安公司向原审法院起诉请求：1、***向河北凯安公司返还工程款637728.35元；2、诉讼费由***承担。事实和理由：2012年3月，河北凯安公司承包了由北京华云建筑有限公司发包的，二期项目联排别墅工程。2012年5月，河北凯安公司与***签订了一份劳务分包合同（吕书平代表公司与***签订的），约定由***统一安排人员施工，并负责发放工人工资，按约定支付其相应利益。然而，在工程接近尾声时，河北凯安公司发现***未将从河北凯安公司处领取的款项用于支付工人工资，且因为***的不辞而别，引发工人恐慌，80多名工人来找河北凯安公司要工资，还将此事闹到了昌平区政府、昌平区劳动局、昌平区建委、沙河信访办，沙河派出所的民警也来了。迫于政府的压力，我公司在***走后的一周内，陆续给80多名工人结算了工资。根据***领取的款项数额，结合与***签订的承包协议核算，***多拿走了637728.35元。

一审法院认定事实：2012年3月10日，河北凯安公司出具《授权委托书》，内容为：我程文平系河北凯安建筑劳务分包有限公司的法定代表人，现授权委托吕书平为我公司代理人，以本公司的名义参加三期项目的投标、合同签署、施工、管理等与之相关活动。代理人在合同谈判、施工过程中所签署与本工程有关的劳动文件我公司均予认可。本工程以外的一切债权债务及本工程所有的赊欠材料和租赁行为均与本公司无关。代理人无转让委托权。

2012年6月22日，北京华云建筑工程有限公司（以下简称华云公司）（发包人）与河北凯安公司（承包人）签订了《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》，约定由河北凯安公司承包D-7#住宅楼等7项项目，分包范围为主体结构施工及施工图纸范围内的全部二次结构、粗装修劳务用工和中小型机械和辅助材料，建筑面积9481.75㎡，合同价款总额9377352元，开工日期为2012年6月7日，竣工日期为2012年12月30日，总日历天数为206天。该合同中还约定，承包人委派的分包合同价款收取负责人为吕书平，职务为施工队长；合同价款核算规则及构成方式为按照建筑面积综合单价方式计算，建筑面积9481.75㎡，分包合同价款为989元/㎡；施工中发生的零工单价为75元/工日。

2012年5月5日，吕书平（甲方）与***（乙方）签订《建筑工程施工劳务分包合同》，双方约定甲方将三期连体别墅现浇筑混凝土剪力结构工程分包给乙方；工程承包范围为主体结构的钢筋制作及绑扎，木模制作及支模拆模，不含二次结构（注：含阳台栏板等）；乙方责任处约定乙方必须按图施工，做到保质、保量、保期（工期为2012年7月31日）完成，如有图纸与实际不符之处，乙方可向甲方技术员询问并由甲方技术人员认可后才能施工；承包建筑面积及承包价格：按实际建筑面积，承包价格为210元/平米（注：木工费为160元/平米，钢筋工为50元/平米）；付款方式：乙方人员进场七日后，甲方向乙方提供生活费，从进场第二月开始在本月底甲方须向乙方支付本月工程量70%的工程款，第三月如此类推，工程完工后在一周内甲方须支付乙方总工程款的90%，余款春节前结清；施工前期的零工按每日120元计算，正式施工期间发生的零工为每日100元（注：施工队进场日期为2012.3.23）。合同签订后，***组织工人进行了施工。河北凯安公司陆续向***支付工程价款1672850元。双方未对该分包工程的实际施工面积和价款进行结算。

2012年9月，因***未支付部分工人工资，40余名工人前往政府相关部门聚众上访，监察队、信访、社保、建委等多部门联合进行突发事件应急处理，处理情况为：因为***对清欠工作的不配合，一直处于“失踪”境况，根据《北京市人民政府关于进一步解决拖欠农民工工资问题的意见》第七条的文件精神以及两节重大维稳工作的需要，由吕书平根据“工程量”给农民工发放工资，该“工程量”由吕书平的工人代表与***的各班组长进行核对，参与人员有吕树峰、田志平、张学利、尹二龙、臣建伟等人。庭审中，***认可张学利、尹二龙、臣建伟是其施工队中的人员。河北凯安公司通过吕书平向***的工人先后支付拖欠的工资及其他款项共计846098.35元，领取工资的工人均向河北凯安公司吕书平出具了承诺书，内容为“在***班组施工人员工资由凯安劳务吕书平全部付清，从此与华云建筑公司及吕书平没有任何劳资关系”。

另查，本案审理过程中，***述称因工程竣工完成后2013年1月17日***驾车携带技术人员测量的实际工程量找吕书平结算，而吕书平借机将***打伤并私自扣押了***的宝来轿车，该车现在吕书平手中，因此所有的工程资料、账目均在车上，故向法庭提出调取上述证据的申请。法院工作人员于2015年1月20日前往河北省，用***提交的车钥匙当场打开宝来牌小型轿车，但并未寻找到***所陈述的工程资料及账目。现***已经另案起诉吕书平要求其返还私自扣押的车辆，并赔偿因此带来的损失。

再查，2013年1月16日，华云公司中海项目部出具一份《证明》：今有华云建筑工程有限公司承接D-7#楼，15#、16#、19#、20#、7#、23#、24#等7栋楼建筑面积总共9482㎡。庭审中，河北凯安公司向法庭提交了小区竣工图，经过计算，上述7栋楼的建筑面积为9482㎡。本案审理时，诉争房屋已验收合格并实际交付使用。

一审法院认为：依法成立的合同受法律保护。本案中，河北凯安公司系有施工资质的企业，作为承包人与发包人华云公司签订的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》，合同主体符合法律规定，系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，该合同合法有效，河北凯安公司系该合同约定建设工程的合法分包人。建设工程施工合同中，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，该建设工程施工合同应认定为无效。本案中，***与河北凯安公司不存在劳动关系及雇佣关系，其作为自然人，并非具备法定施工资质的单位，其在无相关资质的情况下与河北凯安公司的委托代理人吕书平签订《建筑工程施工劳务分包合同》，系违法分包，该合同因违反法律法规的规定而无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，实际施工人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，虽然作为实际施工人的***与河北凯安公司达成的分包协议无效，但其实际完成了自己承包的部分工程，且该部分工程经竣工验收合格，作为分包人的河北凯安公司理应参照双方约定支付工程价款。

当事人对自己的主张所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据、证据不足或未能及时举证，负有举证责任的当事人将承担主张不成立的后果。当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中，虽然双方当事人在《建筑工程施工劳务分包合同》中约定承包建筑面积按实际建筑面积计算，但通过河北凯安公司与发包人华云公司签订的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》、华云公司出具的一份《证明》以及诉争工程的竣工图纸等证据，均可证明河北凯安公司的施工面积系按图纸上确认的建筑面积9482㎡计算的；***主张其与河北凯安公司之间的分包合同应按实际丈量的施工面积计算工程量，但双方合同中曾约定乙方必须按图施工，且***未能提供施工过程中形成的有关变更施工面积的书面材料，也未能提供任何有效证据证明工程结束后进行施工面积测量的数据，故法院对***的此项答辩意见不予采信；双方应当按照9482㎡计算工程款，即210元/㎡×9482㎡=1991220元。通过现有证据及双方当事人的陈述，可以认定河北凯安公司已经通过吕书平给付***工程款1672850元，并在相关政府部门的见证下代替***支付其拖欠工人的工资及其他费用846098.35元，该笔费用应视为河北凯安公司给付***的工程款，以上款项合计2518948.35元。因此，河北凯安公司实际支付给***的工程款已超出其应付工程款共527728.35元，现河北凯安公司要求***返还上述多支付的工程款，于法有据，法院予以支持。河北凯安公司主张***未完成部分施工任务，并找刘艮海工程队代替其施工，给付刘艮海工程队110000元，但因河北凯安公司、***双方并未就该分包部分进行工程结算，河北凯安公司也未提供足够的证据证明该工程存在未完工的情况，且除去刘艮海出具的收条外，并无其他证据证明后续施工的存在，故对于河北凯安公司主张的该部分请求，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。

***辩称河北凯安公司于2012年9月支付给工人的工资及其他费用并未给付***，与***无关，但通过相关部门提供的突发事件处理单上记载的内容，可以认定系因***未支付部分工人工资且“一直处于失踪境况”才导致的工人群体上访，河北凯安公司代替其履行了支付工人工资及其他费用的义务，且应支付的工资及其他费用数额有双方当事人的管理人员及员工共同认定，故该部分款项理应作为河北凯安公司支付给***的分包工程款予以计算，对于***的此项答辩意见，法院不予采信。***的其他答辩意见，对其合理部分，法院予以采信。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、***于本判决生效之日起十日内向河北凯安建筑劳务分包有限公司返还多支付的工程款人民币五十二万七千七百二十八元三角五分；二、驳回河北凯安建筑劳务分包有限公司其他的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费10178元，由河北凯安建筑劳务分包有限公司负担1756（已交纳）；由***负担8422元（本判决生效之日起七日内交纳）。

本院查明的事实与原审法院查明的事实相同。

本院认为：建设工程的施工主体应当具备一定的资质，此为建筑行业的公知常识。《建筑工程施工劳务分包合同》的签订主体虽然是吕书平而非河北凯安公司，但***应当知道作为自然人的吕书平并不具备相应的施工资质，吕书平的法律地位应当是其他主体的代理人。结合***的工人闹访后由河北凯安公司向工人支付工程款的事实，可以认定***知道吕书平系河北凯安公司的代理人。***该上诉理由没有事实依据，本院不予支持。

建设工程施工合同中，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，该建设工程施工合同应认定为无效。***系自然人，无建筑施工企业资质。吕书平代表河北凯安公司与***签订《建筑工程施工劳务分包合同》为无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，实际施工人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。***承包的工程实际验收合格且已投入使用，***有权要求河北凯安公司支付工程款。原审法院对此认定正确，本院予以确认。

主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。***主张其实际施工面积大于图纸上确认的9482㎡，应由***负担相应的举证责任。***虽主张吕书平将其打伤并抢走汽车后扣押了所有账本，但***不能证明账本在被扣押的汽车之上。现***并无证据证明其施工面积，***应承担相应的不利后果。***该上诉理由无事实依据，本院不予支持。***虽主张河北凯安公司代其支付的工程款并非其欠付工程款，但该部分工程款支付时经过了***班组成员的确认。***的该项理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10178元，由***负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长　张　磊

审判员　刘国俊

审判员　范　磊

二〇一七年五月二十二日

书记员　赵梦芸