王芳与浙江正森木业有限公司提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

浙江省温州市瓯海区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙0304民初406号

原告：**，女，1968年6月14日出生，汉族，住浙江省文成县。

委托诉讼代理人：赵金立，浙江丹华律师事务所律师。

被告：浙江正森木业有限公司，住所地：浙江省温州市瓯海区丽岙街道丽岙东路55号。统一社会信用代码：91330304MA285YRD6Y。

法定代表人：蔡立敏，总经理。

委托诉讼代理人：范恩明，乐清市人民法律服务所法律服务工作者。

第三人：浙江绿色园林市政有限公司，住所地：浙江省玉环县黄泥坎隧道口。统一社会信用代码：91331021704700021D。

法定代表人：李晓波，董事长。

委托诉讼代理人：潘佩佩，浙江榴岛律师事务所律师。

原告**与被告浙江正森木业有限公司（以下简称正森公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年1月14日立案后，依法适用简易程序，先后于2020年4月2日、2020年4月10日公开开庭进行了审理。2020年4月15日，本院依法通知浙江绿色园林市政有限公司（以下简称绿色园林公司）作为本案第三人参加诉讼，并于2020年5月13日公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人赵金立、被告正森公司的法定代表人蔡立敏及其委托诉讼代理人范恩明，第三人绿色园林公司的委托诉讼代理人潘佩佩均到庭参加诉讼。原、被告在审理过程中申请庭外和解60日无果。本案现已审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告支付原告医疗费10168.7元、住院伙食补助费510元、营养费1800元、护理费10920元、误工费40500元、伤残赔偿金111148元、被扶养人生活费8649.5元、交通费500元、鉴定费1900元、精神损害抚慰金5000元，合计191096元。事实与理由：原告常年在温州市区生活。2019年4月8日，原告受雇于被告，在被告项目工地工作。次日早上，原告在维修屋檐过程中，不幸从高处坠落致使受伤。原告受伤后，现场工作人员及原告丈夫蒋某立即将原告送至玉环骨伤医院检查，当天转院至温州市中医院进行救治。原告被诊断为：“胸12椎体压缩性骨折”，住院治疗17天，共花费医疗费1万余元。2019年9月30日，原告经温州千麦司法鉴定中心温州（律政）所鉴定，鉴定意见为伤残等级十级，误工期135日，护理期60日，营养期限60日。综上所述，原告受被告雇佣在提供劳务过程中受伤，被告应依法承担赔偿责任。故原告诉至法院，望法院判如所请。

被告正森公司承认第三人绿色园林公司将其住所地内的办公区屋面修改工程、月波园茶室屋面修改工程、鱼池木屋工程发包给被告正森公司，但答辩称：1.被告正森公司将该工程转包给蒋某完成，原告应蒋某要求到达现场做工，应属于义务帮工，故正森公司不承担雇主责任；2.原告受伤时的工作内容非第三人绿色园林公司发包给被告正森公司的工作范围，系第三人绿色园林公司额外增加的工程内容，并直接雇佣蒋某完成，蒋某为完成第三人绿色园林公司交付的工作而雇佣了原告而使原告在工作中受伤，因此被告正森公司不承担赔偿责任；3.原告在工作中存在重大过错，其应对自身受伤承担相应的法律责任；4.原告受伤后自行委托司法鉴定且被告未被通知到场参加鉴定活动，故司法鉴定意见书不具有客观性，被告申请法院对原告的伤残等级、三期进行重新鉴定；5.原告主张的赔偿项目不合理，赔偿数额偏高，不符合法律规定。

第三人绿色园林公司述称：1.第三人绿色园林公司将其住所地中的办公区屋面修改工程、月波园茶室屋面修改工程、鱼池木屋工程交由被告正森公司完成，双方形成承揽合同关系，被告正森公司需进行具体施工并向第三人绿色园林公司交付工作成果，该成果是屋面改造的外观效果，是否完成由第三人绿色园林公司通过外观观察确认，并依据被告上报的材料价格、所需工时进行结算。而被告正森公司在交付工作成果前具体需要完成哪些工程项目，第三人绿色园林公司并不知情，也不予干涉；2.原告非第三人雇佣的工人，工资不由第三人支付，在工作中原告亦非与第三人实际沟通，原告与第三人非雇佣关系；3.第三人作为业主，确实向蒋某提出对所做的屋面工程进行进一步修改和完善以达到第三人想要的效果，但即便有所修改，亦应属于第三人发包给被告的工程范围内，并非第三人另行雇佣蒋某等工人进行工作。

本院经审理认定事实如下：2019年3月间，第三人绿色园林公司将其住所地内的办公区屋面修改工程、月波园茶室屋面修改工程、鱼池木屋工程发包给被告正森公司，双方未签署书面合同。被告正森公司又将上述工程交由蒋某负责并提供施工图，同时要求蒋某再介绍2、3个工人一起施工，工资按工日计算，每日300元。此后，蒋某介绍李某等另两位工人到达现场，经被告正森公司的管理人员陈某和确认后，三位工人开始工作，工作现场由被告公司的管理人员陈某和指挥、监督；工资均由蒋某负责结算并实际领取后再由蒋某支付给其余工人。截至2019年4月8日，除月波园茶室屋顶由于茅草材料未到而尚未覆盖外，其余工程基本结束，工人已撤离现场，被告公司的管理人员陈某和亦离开现场。此后，由于第三人绿色园林公司要求蒋某对办公区屋面修改工程进行修改和完善，而蒋某因人手不足，让原告与其共同至上述地点进行工作。2019年4月9日，原告在从事办公区屋面的屋檐扣板安装工作时，未佩戴任何防护用具站在梯子上（距离地面2米余高），由于雨天地面湿滑，原告所站的梯子滑倒导致原告摔落至地面受伤。原告受伤后被送往至玉环骨伤医院治疗，产生门诊费21元（该费用已由被告垫付）；当晚被送至浙江中医药大学附属温州中医院住院治疗，住院天数共17天，入院诊断为胸12压缩性骨折，出院医嘱为：伤后6周下地行走，伤后8周、12周门诊复查等。产生住院费用10147.69元（含伙食费340元）。2019年9月30日，受原告委托，浙江千麦司法鉴定中心温州（律政）所对原告进行鉴定后出具温律司鉴所〔2019〕临鉴字第1992号法医临床鉴定意见书，载明鉴定意见：1.原告因2019年4月9日外力作用致胸12椎体压缩性骨折（压缩程度＞1／3）的伤残等级评定为十（10）级伤残；2.原告的误工期限拟为135日，护理期限拟为60日，营养期限拟为60日。原告为此次鉴定支付费用1900元。

另查明，原告与蒋某系夫妻关系，双方育有一女蒋渝轩（2006年3月8日出生）。

再查明，第三人绿色园林公司已经与被告正森公司就案涉工程结算完毕。第三人绿色园林公司未支付蒋某或者原告工资。被告已支付蒋某工人工资13690元。

上述事实，有原、被告及第三人的陈述以及原告提供的身份证、企业工商登记信息、诊断报告、出院记录、医疗证明书、门诊及住院医疗发票、住院费用清单、鉴定费发票、鉴定意见书、户口簿、录音资料，以及被告提供的温州银行电子回单、录音资料、对账结算单、施工图，以及第三人提供的对账单、网上银行电子回单等证据予以证实，上述证据来源合法，内容客观真实，且与本案具有关联性，本院均予以认定。

依原告申请，本院准许证人李某出庭作证，其称，其经蒋某介绍到第三人绿色园林公司住所地工作，蒋某称其工资按照300元每天计算。到达现场后，由被告正森公司的工作人员陈某和对其进行工作安排并负责现场指挥、监督。其工资由蒋某与正森公司一并结算。

依被告正森公司申请，本院准许证人陈某和出庭作证，其称，其系被告正森公司指派到案涉工程的现场管理人员，负责现场指导和监督工人工作，蒋某在开工第一天将另外两名工人（其中一位是李某）带到工地现场经过其确认后，该三位工人作为固定工人在案涉工地工作直至工程结束。其对蒋某带原告到现场工作的情况不知晓，原告工作时其不在现场。

因案件审理需要，本院传唤证人蒋某出庭作证，其称，其于2019年2月份与被告正森公司的法定代表人蔡立敏相识，后蔡立敏将第三人绿色园林公司住所地的屋面工程交由其施工，工资按每日300元计算。2019年4月8日前后，第三人绿色园林公司称办公区房顶漏水，要求其返工，由于人手不够，其经蔡立敏同意后带原告与其共同施工，施工时现场无被告正森公司的管理人员。被告正森公司已向其结算13690元工资，该工资包含其余几位工友的工资，但尚欠工资款1万元。

本院认为，本案的争议焦点为：一、原告、被告以及第三人之间法律关系及责任比例；二、赔偿费用的计算问题。

关于争议焦点一，原、被告以及第三人之间法律关系及责任比例的问题。第三人绿色园林公司将其住所地内的屋面维修工程交付被告正森公司实施，由被告正森公司自主安排工人如何施工并以交付工作成果为目的，故第三人与被告形成的是承揽合同关系。被告将上述工作交由蒋某、李某等工人进行实际施工，并向蒋某提供施工图、安排管理人员在现场进行监督和指挥，并与工人按照实际天数结算工资，故被告与蒋某、李某形成的是雇佣关系。就第三人绿色园林公司而言，其与被告就屋面维修工程并无明确具体的工程项目及工程量，故第三人绿色园林公司所需要的是被告向其交付符合第三人要求的屋面维修工作成果。因此，第三人对完工效果认可之前的返工、维修工作，均应属于被告正森公司应负担的合同义务。被告正森公司授权蒋某召集工人至上述地点工作，原告应蒋某要求至上述地点为完成被告正森公司所承揽的合同义务而工作，故原告已与被告正森公司形成事实上的雇佣关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告作为具有完全民事行为能力人，站在距离地面2米余高的梯子上工作却未佩戴任何防护用具，显然缺乏安全意识，存在侥幸心理。原告称其有从事该工作的经验，故其应当能够意识到雨天时梯子在地面有打滑倾斜的可能，却未要求他人协助扶梯而独自一人上梯工作，故原告自身存在较大过错。被告作为承揽人，在定做人未确认其所交付的成果已经满意的情况下，撤离现场，在工人工作时未指派管理人员时刻在现场监督、管理，亦存在过错。综上分析，结合本案实际情况，本院酌情确认原告对本案事故承担50%的民事责任，被告对本案事故承担50%的民事责任。第三人作为承揽合同的定做人，在本案中不承担责任。

关于争议焦点二，赔偿费用的计算问题。首先，原告经鉴定伤残等级为十级，被告以鉴定机构系原告自行委托、未通知被告到场参与为由，申请本院重新鉴定。经查，浙江千麦司法鉴定中心温州（律政）所已经通知被告的法定代表人到场，被告的法定代表人亦认可已收到短信通知但系其自身原因未参与，故被告的申请不符合法律规定，本院不予准许。因此，原告主张营养费1800元（30元每天计算60日）、被扶养人生活费8649.5元、住院伙食补助费510元、交通费500元、鉴定费1900元符合法律规定，本院予以支持。经审查，原告构成十级伤残，根据2019年浙江省全体居民人均消费支出49899元计算原告的伤残赔偿金为99798元；原告住院期间共花费的医疗费为9828.7元（9807.7元+21元）；关于误工费，经鉴定，误工期135天，原告系建筑行业工人，参照2019年浙江省建筑业就业人员平均工资58135元标准计算为21502元。关于护理费，经鉴定，护理期60天，参照2019年浙江省居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资48377元标准计算为7952.4元。综上，上述合理费用合计152440.6元。由原、被告按50%、50%责任比例予以承担。

因原告构成十级伤残，造成精神损害，被告应赔偿原告精神损害抚慰金，考虑原告在本案事故中的过错程度，本院酌情认定被告赔偿原告精神损害抚慰金1000元。

综上计算，被告应赔偿原告77199.3元（152440.6元×50%＋1000元-21元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条的规定，判决如下：

一、被告浙江正森木业有限公司应于本判决生效后十日内赔偿原告**77199.3元；

二、驳回原告**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4122元，减半收取2061元，由原告**负担1228元，由被告浙江正森木业有限公司负担833元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。

审 判 员　陈温丹

二〇二〇年六月八日

法官助理陈娥

代书记员　戴成森

附告：判决适用的法律条文及当事人应知的相关事项

一、判决适用的法律条文

《中华人民共和国侵权责任法》

第十六条：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。

第二十二条：侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。

最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

第二条：受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。

适用民法通则第一百〇六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。

第十一条：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。

雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。

第十七条：受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。

受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。

第二十条：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。

误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。

受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。

第二十一条：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。

护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入的或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。

二、当事人应知的相关事项

1.上诉人应按一审案件受理费标准预交上诉案件受理费（对财产案件提起上诉的，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费），在向人民法院提交上诉状时预交到温州市中级人民法院。

2.当事人一般应自案件裁判文书生效后10日内向人民法院领取裁判文书生效通知书。

3.需要退还诉讼费用的，当事人应在裁判文书生效后15日内来院办理诉讼费用退费手续。

4.义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日起或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向法院申请执行。

5.申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识，人民法院依照法定程序执行，如法院已穷尽执行手段，而义务人已丧失履行法律文书所确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院和权利人都不愿意发生的，但这是当事人交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。

6.执行期间人民法院有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖等强制性措施；法院将依情节轻重限制义务人的高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒。

7.人民法院对义务人拒不履行生效法律文书内容或逾期不申报、虚假申报财产的，可以采取罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

8.义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。