衡水鸿发钢结构制造有限公司
某某发钢结构制造有限公司与某某北泉建筑安装工程有限责任公司等招标投标买卖合同纠纷民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）兵08民终1845号
上诉人（原审原告）：***发钢结构制造有限公司，住所地河北省景县广川镇西郑庄。
法定代表人：郑磊，该公司总经理。
委托诉讼代理人：姜华，新疆湘泽律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：***北泉建筑安装工程有限责任公司，住所地***市北泉镇299-F号。
法定代表人：罗宁，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：张志坚，男，1967年7月24日出生，住***市。
委托诉讼代理人：刘永琴，新疆卓鼎熙泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新疆生产建设兵团第八师融媒体中心（***市融媒体中心），住所地***市二小区19栋。
法定代表人：徐新洪，该中心主任。
委托诉讼代理人：费瑞勇，男，1976年9月20日出生，住***市。
委托诉讼代理人：温万娟，上海汉盛（***）律师事务所律师。
原审被告：毛继民，男，1973年11月24日出生，住***市。
原审被告：蒋历飞，男，1971年7月14日出生，住***市。
原审第三人：吴立强，男，1964年3月27日出生，住***市。
上诉人***发钢结构制造有限公司（以下简称鸿发公司）、***北泉建筑安装工程有限责任公司（以下简称北泉公司）因与被上诉人新疆生产建设兵团第八师融媒体中心（以下简称融媒体中心）、原审被告毛继民、蒋历飞、原审第三人吴立强招标投标买卖合同纠纷一案，不服***市人民法院（2021）兵9001民初2268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鸿发公司的委托诉讼代理人姜华、北泉公司的委托诉讼代理人张志坚、刘永琴、被上诉人融媒体中心的委托诉讼代理人费瑞勇、温万娟、原审被告毛继民、蒋历飞、原审第三人吴立强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鸿发公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判北泉公司支付上诉人392039.2元；2.一、二审受理费由北泉公司承担。事实和理由：1.鸿发公司按照融媒体中心要求，与融媒体中心弃标后，重新与北泉公司签订合同并已实际履行，一审法院认定事实错误；2.根据合同内容及相关证据，可以证实北泉公司认可并同意货物进场时支付合同总价的70%，即392039.2元。鸿发公司根据合同约定将收据和发票开好后，按照北泉公司员工吴立强的指示邮寄给吴立强。后期催要该笔款项时，吴立强也表示只要财政局拨款就能支付。综上所述，一审法院认定事实不清。请求二审法院依法改判，维护鸿发公司的合法权益。
北泉公司辩称，鸿发公司的上诉请求不能成立，请求法院驳回上诉。不存在鸿发公司与融媒体中心弃标后，重新与北泉公司签订合同并实际履行的事实。虽然鸿发公司与北泉公司之间有中标通知，但是由于鸿发公司未按照招投标文件中的要求支付履约保证金，且提交的人员证照已经过期不能够使用，因此鸿发公司与北泉公司之间至今没有签订合同，一审判决已经确认该事实。一审判决北泉公司承担给付责任，没有事实和法律依据。
融媒体中心辩称，一审判决本中心不承担责任正确，二审应维持该项判决。
原审被告毛继民辩称，认可一审判决。
原审被告蒋历飞辩称，认可一审判决。
原审第三人吴立强辩称，认可一审判决吴立强不承担责任的内容，不同意鸿发公司的上诉意见。
北泉公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判或发回重审，判决北泉公司不承担责任；2.本案一、二审受理费由鸿发公司承担。事实和理由：1.鸿发公司起诉时，没有关于违约金的请求，但一审判决中有关于违约金的判项，一审程序违法，违背了不告不理的原则；2.一审判决认定事实与判决结果矛盾。一审在本院审理查明部分，已经认定北泉公司与鸿发公司之间没有签订合同，一审判决给付货款267192.2元及违约金没有事实依据；3.一审判决上诉人承担责任没有法律依据。一审在判决理由中认定事实的仅仅是一份录音证据，而本案的案由是买卖合同纠纷，判决上诉人承担责任，却没有北泉公司是买卖合同相对人的证据；4.关于毛继民、蒋历飞及吴立强的身份，上诉人认为虽然鸿发公司认为这三人是上诉人的人，但是蒋历飞、吴立强当庭明确自己的雇主，不认可自己是北泉公司员工；毛继民虽然口头认可自己是北泉公司的员工，但是没有向法庭提交任何证据。5.一审法院采信的录音证据违法，不能反映客观真实事实。综上所述，一审程序违法，认定事实于法无据，判决结果缺乏事实依据，请求二审法院改判或发回重审。
鸿发公司辩称，1.一审程序不在违法的情形。鸿发公司在一审中明确主张了违约金39203.9元；2.合同已经成立并且实际履行，根据双方的口头约定以及合同实际履行的情况，可以证实合同已经实际履行；3.北泉公司和鸿发公司履行合同的内容，在一审中都有相应的证据予以支持。毛继民是北泉公司涉案工地的项目经理，也可以得到证实，鸿发公司对于267192.2元的判决结果也不认可，鸿发公司认为应当按照70%支付392039.2元；4.关于毛继明、蒋历飞和吴立强的身份，鸿发公司在一审中提交的通讯录可以看出，全部人员都是涉案工程的相关员工，一审中吴立强也认可该通讯录的真实性；5.关于录音部分，录音是鸿发公司的员工与各方当事人沟通时录制的，完全合法有效。
融媒体中心辩称，案涉工程融媒体大厦已经全部发包给北泉公司负责施工，融媒体中心与鸿发公司之间的合同因废标不发生法律效力，且该合同也由北泉公司重新招标，并由鸿发公司中标，鸿发公司与北泉公司系合同双方，根据合同相对性原则，不应由融媒体中心承担责任。
原审被告毛继民辩称，本案中毛继民不承担责任，其余事实毛继民不清楚。
原审被告蒋历飞辩称，本案中蒋历飞不承担责任，其余事实蒋历飞不清楚。
原审第三人吴立强辩称，本案中吴立强不承担责任，同意北泉公司的上诉意见。
鸿发公司向一审法院起诉请求:1.判令被告北泉公司继续履行合同；2.判令被告北泉公司支付合同项目价款392039.2元；3.判令被告北泉公司支付原告利息损失，从2020年6月16日至实际付款之日，按照4.35%年利率支付；4.本案受理费由被告北泉公司承担。
一审法院认定事实：2019年9月，原告中标第八师***市广播电视制播中心主楼屋顶铁塔（钢构架）项目，中标价560056元。
2019年10月11日，原告与***电视台签订第八师***市广播电视制播中心主楼屋顶铁塔（钢构架）项目设备采购合同。约定：***电视台为获得第八师***市广播电视制播中心主楼屋顶铁塔（钢构架）项目设备采购合同设备、技术服务和质保期服务，已接受***发钢结构制造有限公司为提供上述合同设备、技术服务和质保期所作的投标。签约合同价560056元。分项报价表中载明各部分材料、运输费、安装费、装卸费、管理费、保险费等费用，其中塔体安装费54684元、二次倒运费70163元。事后，原告出具弃标函，内容为：我单位参与2019年9月23日在八师公共资源交易中心召开的第八师***市广播电视制播中心主楼屋顶铁塔（钢结构）项目，经专家评审确定我单位为本项目的第一中标候选人，我单位因自身原因自愿放弃本项目第一中标候选人的资格。
2020年4月2日，新疆新华远景工程造价咨询有限公司出具第八师***市广播电视制播中心主楼屋顶铁塔（钢构架）项目情况说明。内容为：我公司受***电视台委托于2019年9月23日在第八师公共资源交易中心组织关于“第八师***市广播电视制播中心主楼屋顶铁塔（钢构架）项目”开评标相关事宜，经评标委员会评审，最终确定***发钢结构制造有限公司为中标第一候选人。中标公示期后，中标单位（***发钢结构制造有限公司）领取中标通知书与甲方签订施工合同。但后期因其自身原因放弃本项目中标资格，并向我公司提供弃标函原件。我公司在收到弃标函与甲方核实后及时与***发钢结构制造有限公司联系，并收回双方已签订的施工合同，合同已不具备法律效应。
2020年3月3日，第八师党委机构编制委员会、***市党委机构编制委员会下发师市党编发（2020）1号文件，整合***日报社、***广播电台、***电视台和***网络传输中心，组建师市融媒体中心。案涉项目后期由他人安装完毕。
一审法院认为：本案争议焦点为：一、本案案由应如何确定，原告与被告北泉公司之间是否存在合同关系，合同是否应当继续履行；二、被告北泉公司是否应当支付原告合同价款与违约金。
关于争议焦点一。涉案第八师***市广播电视制播中心主楼屋顶铁塔（钢构架）项目实际为设备采购、安装及技术服务，故本案案由应当为招标投标买卖合同纠纷。《中华人民共和国政府采购法》第四十四条规定：“政府采购合同应当采用书面形式。”第四十六条：“采购人与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起三十日内，按照采购文件确定的事项签订政府采购合同。中标、成交通知书对采购人和中标、成交供应商均具有法律效力。中标、成交通知书发出后，采购人改变中标、成交结果的，或者中标、成交供应商放弃中标、成交项目的，应当依法承担法律责任。”本案被告北泉公司向原告发出中标通知书，在中标通知书发出后双方未签订书面设备采购合同，故双方合同并未成立。双方虽未签订书面买卖合同，但中标通知书对原告与被告北泉公司双方具有约束力，双方应当按照中标通知书的约定履行。被告北泉公司抗辩未向原告发出中标通知书，与案涉项目的发包方被告融媒体中心的陈述相矛盾，且其并未针对中标通知书申请鉴定，故对其该抗辩理由该院不予采纳。被告北泉公司抗辩中标通知书未载明发出日期，中标通知书的落款虽未书写日期，但并不影响中标通知书的内容真实性，且该落款日期应当由被告北泉公司填写，并非原告的责任，故对被告北泉公司该抗辩理由该院不予采纳。因本案招标投标买卖合同未成立，且该项目已最终完成，故对原告要求继续履行合同的诉讼请求，该院不予支持。
关于争议焦点二。被告北泉公司出具的中标通知书约定中标价为560056元。如原告完成中标通知书的项目内容，被告北泉公司应当支付该价款。从庭审查明情况看，原告并未完成中标通知书中项目内容，但各方均认可原告已经将货物送至工地。首先，关于原告未完成中标通知书中项目内容的原因。虽然被告北泉公司对于吴立强、蒋历飞、毛继民的身份不认可，但从原告提供的张贴在涉案工地上的施工单位人员名单可以看出，毛继民系项目经理、蒋历飞系核算员、吴立强系材料员，且从发包方被告融媒体中心委托诉讼代理人的录音、蒋历飞录音、吴立强录音以及庭审各方陈述可以综合得出，吴立强、蒋历飞、毛继民是涉案项目工地的管理人员。从被告融媒体中心委托诉讼代理人费瑞勇及蒋历飞的录音中可以显示，原告之所以没有将现场的货物安装完毕是由于被告北泉公司未按照约定的货到支付70%款项，双方一直就财政什么时候支款、先付款再安装还是先安装再付款发生纠纷，但录音可以清楚显示双方对货到付70%的款项是明知且认可的，故被告北泉公司未按约支付款项，又将项目交由他人完成存在违约行为，应当承担违约责任。原告主张按照未付款项10%由被告北泉公司承担违约金，原告并未对实际损失举证，故其实际损失即为利息损失。该院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌情认定违约金数额为25000元。被告融媒体中心、蒋历飞抗辩项目由他人完成的原因是原告无能力完成项目，与原告两次中标的事实相矛盾，且未提供证据予以证实，故对其该抗辩理由该院不予采纳。其次，关于被告北泉公司应当承担的货款数额。虽然被告融媒体中心及被告北泉公司先后各自招标原告中标，但项目相同、被告融媒体中心是发包方、中标通知书除落款处不一样其余内容均一样，故实际原告针对先后两个中标通知书需履行的货物项目是一致的，在分项报价表中包含了货物价格、安装费、运输费等。根据被告融媒体中心委托诉讼代理人费瑞勇、蒋历飞录音及庭审各方陈述可以显示货到应当支付70%款项，但该约定是针对整体项目完成的情况下综合约定的付款方式，本案由于原告最终未完成安装，仅是将货物运至现场，故本着公平原则，应当在货到支付70%的基础上扣减塔体安装费54684元、二次倒运费70163元，故被告北泉公司应当向原告支付货款267192.2元（560056元×70%-54684元-70163元）。
因原告不要求被告融媒体中心、毛继民、蒋历飞、第三人吴立强承担本案民事责任，该院予以确认。
综上，依照《中华人民共和国政府采购法》第四十四条、第四十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：
一、被告***北泉建筑安装工程有限责任公司给付原告***发钢结构制造有限公司货款267192.2元；
二、被告***北泉建筑安装工程有限责任公司赔偿原告***发钢结构制造有限公司违约金25000元；
上述两项合计292192.2元，被告***北泉建筑安装工程有限责任公司于本判决生效之日起五日内给付原告***发钢结构制造有限公司；
三、驳回原告***发钢结构制造有限公司其余诉讼请求。
案件受理费7811元（原告***发钢结构制造有限公司已预交），由被告***北泉建筑安装工程有限责任公司负担，与前款同期给付原告***发钢结构制造有限公司。
本院二审审理期间，鸿发公司对一审查明的事实无异议，但认为一审漏列以下事实：2020年5月3日北泉公司招标给鸿发公司出具中标通知书，要求30日内到北泉公司签订合同，鸿发公司将合同文本盖好章后邮寄至北泉公司，北泉公司一直不将合同盖章后交还，但是双方按照合同内容履行了合同。2020年6月15日，鸿发公司按照合同约定将工程需要材料全部运至工地，并由北泉公司现场项目经理毛继民签字确认。在到货之前，北泉公司的吴立强以微信向鸿发公司提供开票信息。货物到场后，鸿发公司与北泉公司的吴立强联系，确认按照合同约定北泉公司应当付款392039.2元，鸿发公司出具392039.2元的发票和收据，并将以上材料邮寄至吴立强指定的地址。上诉人北泉公司、被上诉人融媒体中心、原审被告毛继民、蒋历飞、原审第三人吴立强对一审查明事实无异议。
二审中，北泉公司提交以下证据：一、招标文件一份，用以证明鸿发公司因未提交履约保证金而视为放弃中标。鸿发公司对该证据真实性认可，关联性不认可，主张不存在放弃中标的情况。融媒体中心对该证据真实性认可，关联性不认可，主张自己并非招投标当事人，不清楚招投标的具体内容。原审被告毛继民、蒋历飞、原审第三人吴立强认可该证据。二、第八师***市广播电视制播中心主楼屋顶铁塔（钢构架）项目设备采购招标项目投标文件一份，用以证明鸿发公司中标后并未向北泉公司提交施工方案，鸿发公司不可能收到北泉公司的送货通知。鸿发公司对该证据真实性认可，关联性不认可，该证据显示收到供货通知单后六天内送货到指定地点，北泉公司并没有证据证实其通知的时间为何日，但是在6月15日北泉公司的员工签名接收到鸿发公司的到场货物。被上诉人融媒体中心、原审被告毛继民、蒋历飞、原审第三人吴立强认可该证据的证明效力。三、图片11张及投标文件中10.11企业生产工艺一份，用以证明鸿发公司拉到八师***市广播电视制播中心的铁塔构件未按投标文件中对铁塔构建的工艺工法制作。鸿发公司对该证据真实性认可，关联性不认可，主张北泉公司发现质量不合格，应当立即要求鸿发公司整改或者承担违约责任，而不是一再承诺等财政局拨款到了就立即付款，并且现在的照片无法证实一年多前交付的货物不符合质量规定。融媒体中心认可该证据的证明效力，主张鸿发公司供应的铁塔材料不符合安装的要求。原审被告毛继民、蒋历飞、原审第三人吴立强认可该证据的证明效力。四、会议纪要二份、监理月报及监理工作联系单，用以证明铁塔进场后至今，无任何资料上报、无技术工人进场、未和施工项目技术人员对接，北泉公司要求更换安装单位。鸿发公司对该证据三性均不认可，主张并没有任何人告知鸿发公司不具备安装施工能力，无资料上报、无人员进场是因为北泉公司没有按照合同约定支付70%的货款，会议记录是有利益关系的人自行制作的，与事实不符。融媒体中心、原审被告毛继民、蒋历飞、原审第三人吴立强认可该证据的证明效力。
鸿发公司在二审中提交其法定代表人郑磊与北泉公司吴立强的微信聊天记录一份，以及附件1：北泉公司吴立强给鸿发公司发的开票信息、附件5：吴立强让鸿发公司将合同盖章最后一页以及合同第一页、第六页以截图形式发给吴立强、附件8：吴立强向鸿发公司发送委托书及收款证明格式，要求鸿发公司按照该格式提供相应的文件等待付款、鸿发公司2020年6月17日向北泉公司邮寄的4张发票，用以证明合同跟北泉公司重新签订后已经实际履行，北泉公司在鸿发公司货物到场后同意支付70%的工程款也就是392039.2元。北泉公司不认可以上证据的三性，主张收款证明全部是空白的，没有证明作用，所有的发票都是鸿发公司开的，没有北泉公司的签字。原审第三人吴立强对以上证据的真实性认可，主张除发票外的其余证据都是真实的，自己不代表北泉公司，这是北泉公司的财务流程，鸿发公司索要，就发给了鸿发公司。被上诉人融媒体中心、原审被告毛继民、蒋历飞主张自己不是聊天记录当事人，对聊天记录内容不清楚。
针对以上证据，本院认为北泉公司提供的文件、图片、生产工艺是书面资料，不能证明鸿发公司实际的履行行为情况。会议纪要、监理月报、监理工作联系单没有鸿发公司的参与，也没有通知鸿发公司并要求鸿发公司履行其内容，对鸿发公司不产生约束力。鸿发公司提供的证据与其一审提供的证据能够形成证据链，证明鸿发公司与北泉公司约定货到付款70%及鸿发公司履行送货义务的事实。综上，本院对一审查明的事实予以确认。
二审中，北泉公司要求对鸿发公司运送到现场的铁塔构件质量进行鉴定，因没有鉴定基础，本院对其申请不予受理。另查，鸿发公司在一审庭审的最后明确诉讼请求第三项为：要求北泉公司支付违约金39203.9元。
本院认为，本案的争议焦点是：一、北泉公司是否与鸿发公司建立施工合同关系；如果建立施工合同关系，北泉公司支付鸿发公司的货款数额如何确定。二、北泉公司应否支付鸿发公司违约金。
关于争议焦点一。北泉公司虽未与鸿发公司签订书面买卖合同，但从查明的事实看，双方口头约定由鸿发公司为北泉公司承包的融媒体中心提供铁塔构件并进行安装，付款期限为货到现场付70%货款，鸿发公司将货按时送到施工现场，由于双方对付款问题发生争议，导致鸿发公司对铁塔进行安装。以上事实可以确认，双方建立了买卖合同关系。因鸿发公司只完成的送货到现场的义务，未进行安装，本着公平原则，应当在70%的货款基础上扣减塔体安装费及地二次倒运费，一审判决北泉公司支付鸿发公司货款267192.2元，本院予以支持。
关于争议焦点二。鸿发公司在一审中变更诉讼请求，明确要求北泉公司赔偿违约金39203.9元，一审法院依据北泉公司的违约行为、鸿发公司的履约程度、预期利益等综合因素酌定违约金为25000元并无不当。北泉公司称鸿发公司未主张违约金、一审程序违法的理由不能成立。
综上所述，上诉人鸿发公司的上诉请求、上诉人北泉公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费8480元，由上诉人***发钢结构制造有限公司负担2797元（已交纳），上诉人***北泉建筑安装工程有限责任公司负担5683元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 范军鸿
审 判 员 李红敏
审 判 员 游绍群
二〇二二年三月十六日
法官助理 张盼盼
书 记 员 陈梓萱
