某某与某某、某某等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏06民终1334号

上诉人（原审被告）：***，男，1982年3月5日生，住河北省石家庄市无极县。

委托诉讼代理人：宋文魁，北京市中伦文德律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1969年6月18日生，住启东市。

委托诉讼代理人：顾卫东，启东市久隆法律服务所法律工作者。

原审被告：***，男，1985年6月2日生，住河北省石家庄市无极县。

原审被告：平山县天元建筑劳务有限公司，住所地河北省平山县平山镇建设北大街。

法定代表人：孙庆海，执行董事。

委托诉讼代理人：翟建章，公司员工。

上诉人***因与被上诉人**、原审被告***、平山县天元建筑劳务有限公司（以下简称天元公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服启东市人民法院（2020）苏0681民初641号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判。事实和理由：上诉人已经按照合同约定足额支付被上诉人劳务费，不存在拖欠费用的情形。***仅是本人处的临时工作人员，其出具的审批表和保证书未取得本人的授权，对本人无约束力。保证书属于无效文件。一审判决关于结算依据的论述缺乏证据支持和事实论据。

**辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

**向一审法院起诉请求：1.判令三被告支付原告劳务费188825.40元及利息(利息以所欠劳务费188825.40元为基数，自2019年6月1日起至实际给付之日止按年利率6%计算）;2.支付催讨劳务费而产生的误工费、交通费1000元。

一审法院认定事实：中铁建设集团有限公司华东分公司将位于崇明岛大爱城的工程项目劳务分包给被告天元公司。2018年7月10日，被告天元公司（发包人）与被告***（承包人）签订《崇明岛大爱城三期工程内部承包协议》一份，协议约定天元公司以清包的形式将位于启东市崇明岛启隆镇的大爱城崇明岛项目三期7-3地块主体工程由被告***承包施工。其中，第三条施工内容及材料、机具划分：“3.1：钢筋、砼、模板。3.2施工内容：施工图纸（包含建施图构造柱、阳台栏板、下挂梁、造型线条、设备基础等一次性施工能带出的构件）范围内的所有工程及施工过程中（含施工之前）的一切图纸变更。3.3：……承包人提供的材料：辅助材料、机具、劳保用品、所有施工工具的耗材。3.4劳动保护及施工人员食宿：除非承包协议中另有约定，承包人应自行安排从当地或其他地方雇佣所有职员和劳务人员，并支付他们的报酬、住宿、膳食和交通遣返。若因承包人未提供其雇佣的职员或劳务人员报酬等费用，导致发包人代为支付的，发包人有权向承包人追偿”。第四条施工期限：“开工日期2018年7月25日；竣工日期2018年12月18日”。第五条承包方式：“本协议承包方式：包人工方式。5.1工日单价（含平米单价）或协议总价均包括：基本工资、辅助工资、工资性质津贴、交通补助、各种保险及证件费……5.4固定综合单价包括为完成及执行本工程所需的一切工作内容及费用，包括但不限于完成上述工作所需的全部人工费，承包人材料费，材料损耗、包装、运输、验收及装卸费（不含大型主材设备进场卸货租用起重机和叉车费用），施工机械费，安全防护用具费，交通费，现场内外水平及垂直运输费，冬雨季施工费，超高费，施工和生活垃圾清理费，住宿水电费，施工人员保险费，质量保修费。5.5协议总价：人民币8863877.40元……”。第六条结算与付款：“6.1支付方式：每月底按实名制每位工人预支工资1500元，每年（春节前）按实名制将当年工人工资付清（由发包人打入工人银行账户），竣工验收结算完成后两个月内协议结算款支付到结算额的98%并扣除承包人应支付的违约金、赔偿金等费用，两年保修期满后剩余2%款项全部结清……6.4结算：协议的最终结算总价为合同固定总价+已审批现场签证价款总额。待发包人与其发包人结算完毕后即与承包人进行结算，承包人与发包人达成一致后，承包人需提交经双方同意的完工结算报告。承包人按照上述要求提交最终结算报告时，应作为该最终结算报告的首页，并且承包人应同时提交一份结算确认单，确认最终结算报告的总额即为根据协议应支付给承包人的所有款项的全部和最终的结算额……6.6进度款：每月24日前向发包人上报本月实际已完成工程量及当月劳务人员工资表，7日内发包人审核完成后向承包人出具工程项目月计价表。每年农历新年前，发包人按该农历年承包人所完成已审核产值总额的85%支付该农历年工程进度款，其中须扣除已按月发放的该农历年预支工资及工机具材料费用及工人宿舍租赁费用……”。合同还约定其他相关事宜。

被告***（甲方）与原告**以及案外人孙建生（乙方）签订《承包合同》（木工班组劳务承包合同）一份，约定甲方以清包工的形式将大爱城崇明岛项目三期7-3地块模板工程交由乙方施工。其中，第三条承包范围：“施工图纸（包含建施图构造柱、阳台栏板、下挂梁等一次性施工能带出的构件）范围内的所有模板工程及施工过程中（含施工之前）的一切图纸变更”。第四条承包价格：“按照实际施工面积（根据预算定额计算的）木工展模35元/㎡。核算单价为：支模18元/㎡、拆模8元/㎡、文明施工1元/㎡、利润8元/㎡”。第五条承包方式：“（1）乙方以包清工的方式承包施工（即包人工、保质量、包进度、包安全、包文明施工、包材料节约）小型工具及二级电箱以下的电缆、电箱和安全帽等工具和劳保用品……”。第六条结算方式：“全部主体结顶后按实际工程量85%付款，主体结构全部完成并通过建设单位及行业主管部门验收合格后付至完成工程量的90%，乙方所承包的工程全部完工竣工验收合格后，双方30日内完成结算，十日内甲方付至已完成工程量造价的100%。每月付工人每人每月1500元，付款按甲方考勤表作为支付人数依据……”。合同还约定了其他相关事宜。合同甲方处由***签字，落款时间为2018年7月3日；乙方处由**及孙建生签字，落款时间为2018年7月23日。

签约后，原告**组织人员施工，中途孙建生退出案涉工程。原告班组按约完成并交付了上述合同约定的工程内容。

2019年1月26日，原告**提交的《班组过程结算审批表》中单价部分为“合同单价35元/粘模平米，乙方要求增加9元/粘模平米”，制表人处有被告***签字确认。

2019年4月17日，***向原告出具保证书一份，载明“大爱城项目中铁建设集团华东分公司第六项目部总包，平山天元劳务公司分包，1043#、1040#楼木工班组**班组，2018年度木工工资总额723742元整，预支504057元，剔凿押金348596元，结余184825.40元，另加三轮车4000元，净余188825.4整，大写：壹拾捌万捌仟捌佰贰拾伍元。保证于2019.5.30结清，如不负清，承担所有后果”，落款处由被告***签字、按手印确认，并书写了电话号码、日期及居民身份证号码。其中预支款项大部分系由***经手向原告支付。

另查明：大爱城崇明岛项目三期7-3地块模板工程除了本案原告**承包施工以外，另有案外人季某、黄某也各带班组施工，该两人也分别与本案被告***订立了劳务承包合同。2019年1月26日，季某、黄某与**班组一样，也提交了《班组过程结算审批表》，两份审批表中单价部分为“合同单价35元/粘模平米，乙方要求增加9元/粘模平米”，并由被告***在制表人处签字确认。2019年4月17日，被告***向季某、黄某、**分别出具了按照44元/粘模平米计算的价款并于2019年5月30日结清的保证书，后按照44元/粘模平米计算的价款支付给季某、黄某施工劳务费。

诉讼中，案外人孙建昌向一审法院出具说明一份，表示由于其中途退出，案涉工程的所有事项均与其无关。

另，被告天元公司提供了记载时间为2018年3月9日的与***的《劳动合同》一份以及下载的工伤保险信息一份，显示参保时间为2018年8月3日。

2020年12月22日，经一审法院向原告**核实，原告**最终确认，对被告***出具的**班组的付款明细表、具体的付款记录及银行转账记录均无异议，认可被告***支付施工劳务费合计571076元。

一审法院认为，根据查明的事实，被告天元公司承接案涉工程后，以“内部承包协议”的形式发包给了被告***，被告***又以自己的名义将其中部分劳务分包给原告**。至于被告***，可以确认系***雇佣的人员，代表***行使管理职责，不属于本案承发包关系的主体。本案的主要争议焦点为：一、被告天元公司与被告***之间在本案中的关系性质？二、原告与对被告***诉请的结算依据？

关于争议一，关系问题。一审法院认为，被告天元公司将案涉工程发包给被告***的行为属于转包。理由如下：第一、从身份上判断，建筑企业的内部承包人一般是建筑企业的下属分支机构或者在册的项目经理，具有管理与被管理的关系，而本案中天元公司提供的缴费记录与劳动合同内容不相匹配，且记录仅涉及工伤保险，缴费的时间也晚于签订《内部承包合同》的时间，这些证据不足以证明***系内部承包者身份。第二,从合同约定的具体内容上判断，合法的内部承包中建筑企业并非简单对工程进行转包从而收取管理费，一般应对建设工程承担管理义务，内部承包人组织施工所需的人、财、物等方面，由建筑企业协调解决。而本案中审查其合同约定内容，不能反映这一点，相反更多的体现***承担的是转包的义务。第三从实施的过程上判断，本案所涉的模板施工，并非在天元公司管理和支持下由***自己组织实施，而是由***再发包交由**等三个班组实施，由此进一步印证***不是内部承包该项目。据此，一审法院认定天元公司将案涉项目借“内部承包”的名义转包给了***。

上述转包行为违反了法律和行政法规的强制性规定，依法无效。由此，***再向下手即原告分包的行为，则属于违法分包，也同样无效。鉴于原告已按约完成了施工任务并已交付，原告有权参照合同约定向***依法主张相应的工程款。原、被告双方对原告的施工工程量并无异议，一审法院予以确认。

关于争议二，结算依据问题。一审法院认为，第一、证人季某、黄某证实了包括原告在内的三个班组当时是一起结算的，均按照44元/㎡计算施工劳务费。其次，被告***系工程现场负责人，其向季某、黄某签署的《班组过程结算审批表》和出具的保证书并无***的签字，但以此为据向该两个班组实际履行了劳务费支付义务，这表明***履行的是职务行为，佐证了***向原告签署《班组过程结算审批表》及出具保证书的行为也是职务行为，代表的是被告***，故对***具有约束力。至于被告***抗辩称其出具保证书系原告带人逼迫的说法，一是没有依据证实，二是***同时也向季某、黄某出具保证书并实际支付的行为表明，其向原告出具保证书的行为亦属正常，故一审法院对其抗辩不予采信。综上，一审法院认定应按照44元/㎡的单价计算原告的施工劳务费。

据此，并结合《班组过程结算审批表》及保证书的内容，一审法院确认原告劳务费的发生总额为723742元，加上三轮车费用4000元，剔除押金34859.60元，计692882.40元。关于被告***已付款的数额，原告认可已付款为571076元，一审法院照此确认。因此，被告***尚欠原告施工劳务费为121806.40元（692882.40元-571076元），原告的相应诉请一审法院依法予以支持。关于原告的利息请求，一审法院酌定支持从2019年6月1日起按照银行同期贷款利率计算的利息。关于原告主张因催要施工劳务费而产生的的交通费、误工费，因原告未提供相应的依据证实，故一审法院不予确认。被告天元公司将案涉工程非法转包给被告***，依法应对***的上述债务承担连带责任。原告对被告***的诉请，没有事实和法律依据，一审法院不能支持。

综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第四条、第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、***于本判决生效之日起十日内给付**工程款121806.40元，并以121806.40元为基数自2019年6月1日至实际付清之日向原告计付利息（2019年6月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、平山县天元建筑劳务有限公司对上述债务承担连带责任。三、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费4096元，由**负担1396元，***、平山县天元建筑劳务有限公司共同负担2700元。

本院经审理查明，一审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。

本院认为，***认为***仅是其临时工作人员，不具有签署结算单的权力，但有关证人证言看出，当初三个班组是一并进行结算的。与本案相关联的案件中的有关情况亦可以作为佐证本案事实的依据。根据他案中其提供的2019年1月24日载有***签字的凭证可以看出，该凭证是结算性质的凭证，***在该凭证签字，可证明其具有签订结算单的权力。***作为工程现场负责人，其出具有关的结算单符合常情，其向季某、黄某签署的结算审批表和保证书同样亦无***的签字，但以此为据向该两个班组实际履行了劳务费支付义务，一审认定***履行的是职务行为，代表的是***，故对***具有约束力并无不当。至于胁迫的说法缺乏充分证据证实，亦与支付行为相悖。

综上，上诉人的上诉理由不能成立，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4096元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　杨　盛

审判员　季建波

审判员　吕　敏

二〇二一年六月十一日

书记员　陈　宁