固安县永生房地产开发有限公司、固安县银座建筑工程有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

河北省廊坊市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）冀10民终5489号

上诉人（原审原告）：固安县永生房地产开发有限公司，住所地：固安县渠沟乡渠沟。

法定代表人：马永生，职务：该公司执行董事。

委托诉讼代理人：李**，河北赢川律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王瑞豪，河北赢川律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：固安县银座建筑工程有限公司，住所地：固安县新源街金海家园。

法定代表人：辛海东，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：宋君，河北范永强律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1971年3月21日出生，汉族，现住固安县。

委托诉讼代理人：范永强，河北范永强律师事务所律师。

上诉人固安县永生房地产开发有限公司（以下简称“永生公司”）因与被上诉人***、固安县银座建筑工程有限公司（以下简称“银座公司”）建设工程合同纠纷一案，不服河北省固安县人民法院（2021）冀1022民初72号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

永生公司上诉请求：1、请求依法撤销（2021）冀1022民初72号民事判决书，改判支持上诉人的全部诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、已生效的（2020）冀10民终6054号民事判决书已认定案涉工程没有变更、增加工程量，《工程顺延申请书》也只字未提增加、变更工程量，一审认定工期延误的原因在于变更、增加了工程量，明显认定事实错误。案涉工程是否存在变更、增加工程量问题，已生效的廊坊市中级人民法院（2020）冀10民终6054号民事判决书第6页有认定：“原告又未提供证据证明在实际施工中增加了工程量和工程价款，故对原告要求追加评估造价的申请不予支持”。一审对生效判决认定的事实视而不见，反而将被上诉人在（2018）冀10222民初3291号案件审理过程中提供的没有任何证据效力、未被法院采信、认定的证据作为工程量变更、增加的依据，明显认定事实错误、适用法律错误。另外，被上诉人曾向上诉人提交的《工程顺延工期申请》，延期的原因包括强降雨、停电、大气污染治理等不可抗力因素，只字未提工程量变更、增加的问题，一审不尊重客观事实、听取被上诉人的一面之词，最终认定事实错误。二、按照最终通过消防验收的时间2019年11月25日计算，被上诉人延期949天，按照最早分部验收的时间2017年12月底计算，被上诉人延期364天，一审认定延后44天，明显认定事实错误。三、《工程顺延工期申请》是上诉人在被上诉人违约后，采取的一种弥补性处置措施，一审认定双方约定竣工时间延长至2017年10月31日，认定事实错误。四、一审完全无视被上诉人逾期竣工的事实，完全驳回上诉人的诉讼请求，适用法律错误，有失公正。本案中存在2017年及2019年两次完全相同的竣工验收备案证明，足以说明本案建设工程施工合同纠纷的特殊性、复杂性，2017年底，上诉人向业主交房的时间在即，但被上诉人施工工程并不具备竣工验收条件，如果上诉人不花费成本做出各种努力，根本无法向住户交付房屋，将面临被业主索赔、退房不可估量的经济损失，上诉人为了将双方损失降至最低，在消防根本不具备竣工验收的条件下，向住户先进行了交房，但因此很多主业拒交物业费，上诉人为此多方协调，最终历经两年才最终在2019年12月25日竣工验收并取得竣工备案登记表，这个过程非常复杂，损失客观存在但难以衡量、难以证明具体数额，上诉人根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条“损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的。人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”之规定请求一审法院参照适用案涉《河北固安京南绿洲四区工程施工进场协议》约定的10%经济赔偿责任的比例来赔偿上诉人的损失，于法有据。一审完全无视被上诉人逾期竣工事实，完全驳回上诉人诉讼请求，适用法律错误、有失公正。

***答辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，上诉人所述事实及理由均不存在，请求二审法院维持原判，驳回上诉。

银座公司答辩称，同意***的答辩意见。

永生公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告向原告赔偿损失9652302元。2、本案的一切诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：原告永生公司与被告银座公司于2015年5月5日签订河北固安京南绿洲四区工程施工进场协议，协议约定由被告银座公司承建原告公司开发的河北固安京南绿洲四区工程，开工日期2015年8月5日，竣工日期2016年12月30日土建、外网全部竣工，2017年5月1日入住。合同约定工程进度2015年8月开工，2016年12月30日土建、外网竣工，2017年4月20日前完成验收，5月1日入住，承包方如达不到前述状态，承包方要承担经济责任，即按决算总价扣减10%……。***在承包人银座公司法定代表人处签字。2015年7月1日，永生公司、银座公司、***三方签定京南绿洲居住小区7-11号楼补充协议，发包方为永生公司，承包方为银座公司，承建方为***，协议内容“……银座公司承包的永生公司的京南绿洲小区7-11楼住宅（包括商业）、地下车库、幼儿园工程由***施工建设，原合同的结算方式是按工程进度结算，经三方协商同意后，变更为所有工程款项由永生公司直接拨付给***。”2017年3月7日，银座公司向永生公司提出书面申请，主要内容为：由于强降雨、停电、大气污染治理等各种因素造成施工延期，致使工程无法按照双方合同交付使用。申请工期延长304天，申请竣工时间顺延至2017年10月31日，按工期竣工，并完成备案。在此期间如遇不可抗力因素及政府原因等，再次导致工程停工，工程延误，竣工时间双方另行协商。永生公司盖章同意延期申请。2017年11月7日，永生公司组织设计单位、监理单位及银座公司对***实际施工的京南绿洲小区四区7-11#楼工程（住宅、商业、地下车库、幼儿园）进行了工程质量竣工验收，全部施工工程合格。2017年12月15日，经勘察单位、设计单位、施工单位、施工图审查单位、监理单位、建设单位竣工审查盖章确认，京南绿洲小区竣工验收结论：合格。2017年12月29日9、10、11号楼完成工程竣工验收备案。2017年12月27日，实际施工人***将涉案工程涉及房屋交付给永生公司。2019年11月15日，永生公司再次组织设计、施工、工程监理等有关单位对***施工的京南绿洲7-11号楼工程及地下车库和配套公建进行了竣工验收，结果合格，于2019年11月18日取得全部建设工程竣工验收消防备案，2019年11月25日取得全部建设工程竣工验收备案证明书。2019年11月18日，永生公司取得京南绿洲7-11号楼工程及地下车库和配套公建工程竣工验收消防备案凭证。2018年1月18日工程确认单证实在***施工过程中，部分工程发生变更，外网施工中增加铺砖面积、绿化草坪等项目。上述事实有河北固安京南绿洲四区工程施工进场协议、京南绿洲居住小区7-11号楼补充协议、书面申请、验收资料、交接协议等证据可以证实。

一审法院认为，***借用银座公司资质与永生公司签订的建设工程施工合同（即施工进场协议），违反了相关法律的禁止性规定，为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，建设工程施工合同无效，当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。关于竣工日期：原告永生公司在（2019）冀1022民初4592号案件中提交的工程质量竣工验收记录证实涉案全部工程在2017年11月17日由建设单位、监理单位、施工单位、设计单位验收确认工程质量合格，标注竣工日期为2017年12月14日。2017年12月15日，经勘察单位、设计单位、施工单位、施工图审查单位、监理单位、建设单位竣工审查盖章确认，京南绿洲小区竣工验收结论为合格。2017年12月29日，9、10、11号楼完成工程竣工验收备案。2019年11月25日，固安县住房和城乡建设局对涉案全部工程予以竣工验收备案。因此依照竣工验收资料，竣工日期为2017年12月14日，2017年12月27日系***将涉案工程向永生公司交付入住的时间，2019年11月18日系完成消防备案时间。关于竣工日期与约定工期的时间差：《施工进场协议》、《工程顺延工期申请》，双方约定竣工时间延长至2017年10月31日，涉案工程竣工验收时间为2017年12月14日，相比约定时间延后44天。原因分析，***提出工期延长的原因在于变更、增加了工程量，在（2018）冀10222民初3291号案件审理过程中，提交工程量增加确认单、设计变更汇总表、变更后实际施工面积汇总表等证据，其中2018年1月18日工程确认单由时任永生公司工作人员商明福签字，能证实***在施工过程中，工程部分变更，外网施工中增加铺砖面积、绿化草坪项目。因此在存在工程变更、增加情形的情况下，原告永生公司未举证证实***存在施工过错以及因施工过错导致工期延误，原告永生公司提出的要求被告赔偿经济损失9652302元的诉讼请求，无法支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第一条第（二）项、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告固安县永生房地产开发有限公司全部诉讼请求。案件受理费79366元，由原告固安县永生房地产开发有限公司负担。

本院二审查明，在固安县人民法院审理的（2020）冀10民终6054号民事案件案件中，***主张对其实际施工完成面积多出合同约定面积的部分进行追加勘测并评估造价。固安县人民法院经审理认为，***未提供证据证明在实际施工中增加了工程量和工程价款，对该项请求不予支持。该案经廊坊市中级人民法院二审审理后维持原审判决，现（2020）冀10民终6054号民事判决已生效。

其他事实与原审查明事实一致。

本院认为，***以银座公司委托代表人的身份与永生公司签订《河北固安京南绿洲四区工程施工进场协议》，并由***与永生公司直接结算工程款，***为案涉工程的实际施工人。因***不具备相应的建筑施工资质，其与永生公司签订的《河北固安京南绿洲四区工程施工进场协议》为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条规定：建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

永生公司主张***工期延误265天，并依据《河北固安京南绿洲四区工程施工进场协议》约定的违约责任主张银座公司、***赔偿其损失9652302元。双方签订的《河北固安京南绿洲四区工程施工进场协议》约定的工程竣工日期为2016年12月30日，因***与永生公司于2017年3月7日签订了《工程顺延工期申请》，双方约定竣工时间延长至2017年10月31日，故***应于2017年10月31日前向永生公司交付案涉工程。永生公司称仅认可天气、大气治理、阅兵等原因延期的159天，对其余205天延期不予认可。对此，本院认为，虽《工程顺延工期申请》中列举的造成施工延期的合理理由仅为159天，但因永生公司已在***提交的工期顺延申请上盖章并签字，应视为永生公司同意了***将工期顺延至2017年10月31日的申请。***称因工程量增加，双方又口头约定工期顺延至2017年12月底，未提交证据证实，且与已生效的（2020）冀10民终6054号民事判决认定的事实相悖。另外，***称工程量增加发生于2018年，该意见与其主张的已于2017年12月27日将全部工程竣工交付相矛盾，故对***所主张的因工程量增加导致工期延误，本院不予采信。按照***自认的竣工交付日期即2017年12月27日计算，***实际延误工期57天，对该57天工期延误，***不能证明存在合理理由，应认定其对工期延误存在过错。因工程不能按期投入使用，势必会影响发包人永生公司后期的生产经营或者房产销售等，其损失切实存在，本院结合***逾期竣工的天数及双方签订的《河北固安京南绿洲四区工程施工进场协议》、《工程顺延工期申请》约定的建设工期，酌定由***承担50万元的误期赔偿。

综上所述，固安县永生房地产开发有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：

一、撤销河北省固安县人民法院（2021）冀1022民初72号民事判决；

二、***于本判决生效之日起十日内赔偿固安县永生房地产开发有限公司损失50万元；

三、驳回固安县永生房地产开发有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费79366元，由固安县永生房地产开发有限公司负担75254元，由***负担4112元；二审案件受理费79366元，由固安县永生房地产开发有限公司负担75254元，由***负担4112元。

本判决为终审判决。

审判长　　盖秀红

审判员　　韩静威

审判员　　李成佳

二〇二一年十一月二十八日

书记员　　徐世玄