南皮县兴华建筑安装工程有限公司、某某劳动争议二审民事裁定书

河北省沧州市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）冀09民终518号

上诉人（原审原告）：南皮县兴华建筑安装工程有限公司，住所地河北省南皮县西环路。

法定代表人：王树强，该公司董事长。

委托诉讼代理人：郭秀明，河北宏天律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1985年7月30日出生，汉族，住河北省东光县。

委托诉讼代理人：迟晓龙，河北海岳律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑华杰，河北海岳律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广东益**环保科技有限公司，住所地广东省新兴县新成工业园二环西路东侧。

法定代表人：范卫朝，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李新林，广东来邦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：东光温氏畜牧有限公司，住所地河北省东光县找王镇杨卷毛村。

法定代表人：邵献平，该公司经理。

被上诉人（原审第三人）：白树贵，男，1963年6月28日出生，汉族，住河北省南皮县。

被上诉人白树贵委托诉讼代理人：李云超，河北冀星律师事务所律师。

上诉人南皮县兴华建筑安装工程有限公司因与被上诉人***、广东益**环保科技有限公司、东光温氏畜牧有限公司、白树贵劳动争议一案，不服河北省东光县人民法院（2019）冀0923民初297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

南皮县兴华建筑安装工程有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判确认上诉人与被上诉人***之间不存在用工主体关系；2.一、二审诉讼费由被上诉人***承担。事实与理由：上诉人与被上诉人白树贵系资质挂靠关系，白树贵用上诉人建筑资质在被上诉人广东益**环保科技有限公司承包了被上诉人东光温氏畜牧有限公司的土建工程。白树贵承包后又将该工程的木工活全部承包给了***，并与***签订了“君子协议”，***自己再雇佣其他人员来完成木工活的施工。因此白树贵与***之间是平等主体之间的承揽关系，而并非雇佣关系，所以***不是白树贵招用的人员。上述事实说明***与上诉人之间形不成用工主体关系，不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定。***受伤时所干的混凝土抹灰，也不是所承揽木工活的工程范围，因此不能排除广东益**环保科技有限公司、东光温氏畜牧有限公司工程责任。—审判决离开“君子协议”来认定***与上诉人之间的法律关系，造成认定事实上的错误，因此应予纠正。请二审法院撤销一审判决，依法改判支持上诉人的上诉请求。

***辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人应承担用工主体责任。被上诉人***与白树贵之间并非承揽关系，双方之间虽然存在“君子协议”，但***在事故发生时所从事的工作为“君子协议”以外的工作，双方除“君子协议”以外口头约定的还有其他零工。***作为被招用的人员在现场施工时受伤，白树贵系挂靠上诉人的自然人其不具备用工主体资格，依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条规定，上诉人作为具有用工主体资格的单位，应承担对被上诉人***的用工主体责任。综上，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，请二审法院依法驳回。

广东益**环保科技有限公司辩称，***与我公司不存在劳动关系，其与我公司不存在管理与被管理的关系，双方也没有建立用工关系，***参与的劳务工作也不是我公司的业务组成部分，因此，我公司依法不用承担其受伤的经济损失。根据我公司与上诉人南皮县兴华建筑安装工程有限公司于2017年8月签订的《建筑施工承包合同书》第五条第5.1.2项的约定：由于承包人原因在施工场地内及其毗邻地带造成的人员伤亡和财产损失，由承包人承担相应责任及发生的费用。据此，***的经济损失与我公司没有利害关系。原审判决认定事实清楚、程序合法且适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。

白树贵辩称，原审判决认定事实不清，适用法律与本案事实严重不符，二审应予纠正。1.根据白树贵与***签订的“君子协议”可得知，***至该工地施工，不是白树贵招用的劳动者。追根溯源，***是以承包承揽的基础法律关系至该工地施工。原审判决虽对该“君子协议”的真实性予以认定，但未将该关键证据关联本案争议事实。该协议内容不违反法律规定，是双方当事人的真实意愿表示，清晰表明了双方的基础法律关系，二审合议庭应认可其与本案争议事实的关联性。该协议安全文明施工第三条明确约定了“对于施工中由于乙方造成的责任事故，完全由乙方负责。”2.原审判决引用的两份规范文件，一是《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条，二是《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条，均是将“招用”“聘用”两个关键词作为适用该规范的前提，而本案中不存在招用、聘用的情形。通过庭审证据以及***方证人证言可以看出，白树贵未给***等人发放过工资、未对***等人的工作时间、工作范围、工作进程进行过指定或指派，原审判决适用该两份规范定案，明显与庭审查清的事实不符。3.原审判决认为***从事支模外的其他工作，既是承包人又是劳动者的认定是错误的。如果***是劳动者，那么必有劳动报酬。而本案事实是***除承揽收入外，白树贵未发放过其他报酬。根据***方证人刘某的证言“11点半，刘某等人抹灰，***给他们照着”后因踩踏板断裂，摔入坑底。第一、夜间11点半的工作时间是***自行决定并实施的，如果是招用、雇佣关系的话，雇主指示晚间11点半工作，雇员也不会同意；第二、***掌灯，是为证人刘某等人照明，而刘某等人恰恰是***自己雇佣来的工人，说明该行为是包括在***承揽工作范围以内的，而不是其他零工。该情节白树贵认为很关键，***并不是为工地其他人照明时摔伤。双方在“君子协议”中约定，木工支模工程以37元／平方米的价格承包给***，支模板以及拆模板的工作必然包含着抹灰工作。建筑高层或者楼房的时候，以钢筋支模后用混凝土灌入；该施工地点是污水处理池，只能用木模板支模固定抹灰，待抹灰固定后再拆除模具，该承包工程是必然包括抹灰在内的，要不然仅单纯的支起模具属于辅助性工作，也不会价值37元／平方米的价格。以上陈述证实***是在实施自己承揽的工作时摔伤。第三、***因踩踏的踏板断裂而摔入坑底，该踏板以及刘某等人的干活的工具均是***一方自行携带并使用，证明了***至该工地施工后出现意外摔伤是基于承揽关系，而非招用、雇佣关系。原审判决认定事实以及适用法律均错误，请二审法院予以改判。

南皮县兴华建筑安装工程有限公司向一审法院起诉请求：1、依法确认原告南皮县兴华建筑安装工程有限公司不承担被告***用工主体责任；2、诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：东光温氏畜牧有限公司为东光县灯明寺镇杜庄村温氏猪场450m/d污水处理系统工程的建设单位，该工程由广东益**环保科技有限公司承建，广东益**环保科技有限公司于2017年8月将该工程转包给南皮县兴华建筑安装工程有限公司，由白树贵挂靠南皮县兴华建筑安装工程有限公司具体负责施工，南皮县兴华建筑安装工程有限公司将挂靠费用扣除后将剩余工程款支付给白树贵。2017年8月9日白树贵与***签订君子协议，将工程中的木工支模工程承包于***，***联系部分工人组织施工，其自己亦从事相关劳动。2017年10月25日晚上***及其他工人在污水处理池干活，***为其他工人在抺灰时掌灯照明，大概23点左右，***因木方断裂导致从高空摔落到池子中有受伤。

2018年10月20日，***向东光县劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与广东益**环保科技有限公司、东光温氏畜牧有限公司、第三人白树贵、南皮县兴华建筑安装工程有限公司之间的劳动关系，并要求被申诉人承担用工主体责任。东光县劳动人事争议调解仲裁委员会于2018年12月21日作出东劳仲案裁字[2018]第41号仲裁裁决书，裁决南皮县兴华建筑安装工程有限公司应承担***劳动纠纷案的用工主体责任。

一审法院认为，东光温氏畜牧有限公司将杜庄养猪场450m/d污水处理系统工程承包给广东益**环保科技有限公司，广东益**环保科技有限公司将该工程的建筑施工工程承包给南皮县兴华建筑安装工程有限公司，不违反法律规定，东光温氏畜牧有限公司、广东益**环保科技有限公司与***不存在劳动关系，不应承担用工主体责任。

第三人白树贵挂靠南皮县兴华建筑安装工程有限公司利用该公司资质进行施工，因白树贵系自然人，应由其挂靠的公司对外承担相应的用工主体责任。白树贵与***签订协议，将工程中的木工支模部分发包给***，***本人在杜庄养猪场工地中亦从事相关劳动，并从事木工支模外的其他工作，其身份既是承包人又是劳动者，可参照劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定的劳动者执行，即“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或是自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定，“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法应予支持：……（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”该解释虽系针对工伤保险行政案件作出的司法解释，但其规定内容与本案案情相关，参照该解释，南皮县兴华建筑安装工程有限公司应承担***的用工主体责任。

***在仲裁时虽提出要求确认劳动关系，但仲裁裁决书中未就该主张进行裁决，且本案中***未提出相关诉求，一审法院对该项内容不予处理。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条的规定，判决：南皮县兴华建筑安装工程有限公司承担***在东光温氏畜牧有限公司杜庄猪场污水处理系统工程施工期间的用工主体责任。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告负担。

本院二审期间，被上诉人***提交《建筑施工人员团体意外伤害保险保险单》一份（投保人为南皮县兴华建筑安装工程有限公司，被保险人为“杜庄猪场450m3/d污水处理系统工程建筑施工工程工程的施工人员”，险别为建筑施工人员团体意外伤害保险及附加意外伤害医疗保险，被保险人数1人，保险人为富德财产保险股份有限公司河北分公司），用以证明上诉人曾为被上诉人***投保意外伤害保险，说明白树贵与***之间并非承揽关系，***在施工时受伤，上诉人作为白树贵挂靠单位应承担用工主体责任。

上诉人南皮县兴华建筑安装工程有限公司质证意见：该保险单不是工伤保险单，意外伤害保险借名投保的现象普遍，不能证明上诉人与***之间存在用工主体关系。

被上诉人广东益**环保科技有限公司质证意见：无异议。

被上诉人白树贵质证意见：该保险单载明的被保险人是污水处理系统工程的施工人员，并未明确单独指向是***，也体现不出***与白树贵的关系是聘用招录关系，与***的诉求没有关联性。

本院认为，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或是自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”用工主体责任应包括工伤保险赔偿支付责任。根据以上规定，被上诉人***主张相关主体应承担工伤保险赔偿支付责任而申请确认责任单位，应当向社会保险行政部门提出申请，当事人不服社会保险行政部门作出的决定，可以向人民法院提起行政诉讼。民事审判不能替代行政部门作出认定。综上，本案当事人之间的确认用工主体责任争议，不属于民事纠纷，不属于人民法院受理民事诉讼的范围。

综上所述，一审判决结果不当，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：

一、撤销河北省东光县人民法院（2019）冀0923民初297号民事判决；

二、驳回南皮县兴华建筑工程有限公司的起诉。

一审案件受理费10元，退还上诉人南皮县兴华建筑安装工程有限公司；二审案件受理费10元，退还上诉人南皮县兴华建筑安装工程有限公司。

本裁定为终审裁定。

审判长　张　梅

审判员　余志刚

审判员　李悦萍

二〇二〇年四月九日

法官助理张双凤

书记员马君