河北祥逸房地产开发有限公司、杜三子建设工程合同纠纷二审民事判决书

河北省石家庄市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）冀01民终576号

上诉人（原审被告）：河北祥逸房地产开发有限公司，住所地元氏县槐阳大街祥逸家园康城小区。

法定代表人：王进禄，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘慧茹，河北宏扬律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1951年7月9日出生，汉族，住元氏县。

被上诉人（原审原告）：河北森雅建筑工程有限公司，住所地元氏县蟠龙路赵同道口。

法定代表人：王子杰，该公司经理。

二被上诉人的委托诉讼代理人：魏敏贞，河北明杰律师事务所律师。

原审被告：韩杰民，男，1963年5月12日出生，汉族，住元氏县。

上诉人河北祥逸房地产开发有限公司（以下简称“祥逸房地产公司”）因与被上诉人***、河北森雅建筑工程有限公司（以下简称“森雅建筑公司”）、原审被告韩杰民建设工程合同纠纷一案，不服河北省元氏县人民法院（2020）冀0132民初181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人祥逸房地产公司的委托诉讼代理人刘慧茹及被上诉人***、森雅建筑公司的委托诉讼代理人魏敏贞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

祥逸房地产公司上诉请求：1、撤销元氏县人民法院（2020）冀0132民初181号民事判决书。2、改判驳回被上诉人的诉讼请求。3、上诉费和一审诉讼费，由被上诉人负担。事实和理由：

一、本案一审判决，与以下法律规定不符：对无效合同施工人主张合同约定的工程款的，最高法有关解释一，这样规定：第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告。发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案是主张质保金的，质保金也是工程款。根据以上法律规定，合议庭的调查重点和焦点，首先应该查明以下几项：1、施工合同是否有效。2、施工合同如果无效，施工人是否向发包人提交了规范的验收申请报告，并且经过验收，工程质量是否确认了合格。3、如果施工人提交了规范的验收申请报告，发包人拒绝验收，或拖延组织验收，从施工人提交验收申请之日，视为竣工之日。当然的也能视为“擅自使用”之日。（依照相关建设部相关法规，竣工后，施工人有权要求支付合同款，发包人有义务在规定期限内进行理算，拒绝理算的，按照施工人的理算报告，由发包人足额支付合同款）4、2016年已经对剩余工程款双方作出调解，有民事调解书为证，对于共欠工程款2787324元的确认，其中是否已经包含了质保金？我们认为，以上事实，应该是必须调查的，缺一可能就是事实不清。以上说的是本案事实、相关法律规定和本案审理应有的规范。

二、关于一审判决的重点疏忽和错误。

（一）、关于竣工日期的确认。

一审判决对竣工日期的确认，表述不明，即没有查明事实。原判决说，2016年原被告之间就工程款在诉讼中达成一致意见，可见当时原告已经完成建设并交付使用。“可见”，即推论可见。这包话，隐含两个意思：就是法院自己推论认为：1、工程款纠纷达成调解之日，就是工程验收合格、竣工之日；2、工程款纠纷达成调解之日，为祥逸公司开始“擅自使用”之日。注意，所说的2016年的工程款纠纷民事调解一案，元氏法院有卷在档，可查可看，是不需要推论的。卷中有依据的，法院既考虑采用为证据；卷中没有依据的，合议庭应当通过法庭调查，让义务方的当事人再补充举证。可惜的是，法庭因为疏忽或理解不到位，开庭时候，并没有将“竣工或擅自使用”确定为一项重要的“调查焦点”，法庭没有让举证义务的责任方举证、没有让对方进行质证，却制作了“无源之水、无本之木”的判决！客观上，给我方造成不好的印象：一审判决书中的“可见当时原告已经完成建设并交付使用”一语，抛开了事实的调查和证据的证明，暗度陈仓、直达目的，目标——质保金50余万元。我们知道，法庭开庭审理，是对原告主张进行事实调查、证据质证，而我们根本没有看到原告所称的“共欠工程款2787324元”中不包括质保金的证据，也没有看到原告的竣工合格证据、更没有看到“擅自使用”的证据。一审判决，确是一份没有事实和证据支持的判决，无源之水、无本之木，违反了以事实为依据，以法律为准绳的法制原则。还要注意一个词——“竣工”，何谓竣工？就是全部项目完成而且被发包人确认合格了。竣工合格之日，就是从发包人和设计勘查监理等单位签字之日，进入质保期。质保期满后，没有缺陷出现。施工人有权申请支取质保金。这就是“竣工”概态的内涵。竣工之日，是双方存在的争议，我们发包人至今认为，没有竣工之日，因为其拒绝交资料进行验收。没有验收，就是没有确认竣工合格。（而且我们准备起诉请求法院判决向发包人交付验收必须的技术经济资料进行验收，否则承担赔偿损失的违约责任）一审判决的表述，与上述法律规定相对照，我们发现，判决书中“可见就是完成建设和交付使用”，表达不规范。是想说明什么呢？竣工了？擅自使用了？判决书不按照法律概念规范的表述法院的观点，这个“交付使用”，绝不是“擅自使用”最高法的解释说的是，只有“擅自使用”之日，才可以视为竣工之日，判决书没有使用“擅自使用”一词，而是相反的表述为“交付使用”，判决是怎么直接套用最高法解释规定，即：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”而计算质保期呢？所以说，一审判决书，是一个湖里湖涂的判决书，我们至今没有看懂，并被说服。也许我们水平不够。

（二）、一审判决书推论的“交付使用”，实质是指“擅自使用”，但这个“交付使用”或者“擅自使用”，合议庭却没有列为调查重点进行举证和质证。依照证据法则的规定，未经质证的证据、不可以作为定案依据，没有经过举证质证的事实，同样不可以被法院作为定案的事实。关于“擅自使用”这一问题。我们在答辩书中早就提醒过法官。以下是摘记的答辩状原文：工程不存在“擅自使用”这一状态。原告方可能会提出，被告公司未经竣工验收已经擅自使用，所以要视为工程质量合格，从而开始计算缺陷责任期。如果以“擅自使用”作为“质量合格”，那“擅自使用”就是本案工程的一种法律状态，从诉讼上说，也要专门进行一次是否处于“擅自使用”状态的确认，而不是在本案里面“暗度陈仓”，“捎带而定”。结果还是被提前言中了，我们很悲哀！以上，我们是想告诉法庭，发包人是否“擅自使用”真正的需要另一场诉讼进行调查质证，作出裁判确认，本案中是说不清的，不是一个案由。因为这其中还有几个问题，是必须需要审理清楚的。1、如果是房屋购买人自己强占的？因为据说，购房户都把门破了，换了自己的门。2、如果是施工人利用保管已完工程的权利和机会，将钥匙给房屋购买人私下移交的呢？是有事实存在的。3、如果是仅有个别的住户使用，而大部分住户没有使用了呢？4、我们跟判决书一样，也来一个死扣字眼：如果是施工人同意的，而不是“擅自使用”的呢？所以，“擅自使用”，不是一个简单的名词可以随便说的，它可以一剑封候，置人于死地，必须要慎重的进行事实调查。最高法在上述司法解释中施用了“擅自使用”概念，但并没有再做相关解释，发包人是否“擅自使用”，“擅自使用”又是怎么样的情形，真正需要另一场诉讼进行调查质证，作出裁判确认，在本案中是说不清的，因为不是一个案由。而合议庭也不应违反以事实为依据的宪法和法律原则，不经事实调查，或疏忽事实调查，凭有限的生活经验，“擅自推论”。一审合议庭在判决中的“论理”言辞和观点，暗指擅自使用，应为竣工之日，该观点（不是事实）为原告的质保期满铺下了事实依据。还有一个值得商榷的问题，就是：最高法院解释规定，承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；我们想试问合议庭一下：承包人履行义务、提交了竣工验收报告了吗？本案中，开庭自始至终，根本没有调查这一事实，这是违反了以事实为依据的法律原则的，是根本性的错误。这里我们也可以相反理解一下，承包人没有或者拒绝向发包人提交竣工验收报告。竣工之日，如何来确定？这种情况下，发包人为了减少损失。假设不得已使用，也算“擅自使用”而“中招”吗？如果“我违约、你必然中招；我不申请验收、你就必然属于擅自使用”。这是必然的话。难道最高法院的司法解释，是一个江湖，是一个陷阱、圈套吗？究竟怎么理解才对呢？我们迷糊了，真想呼天叫地。最后一个问题需要法庭研究的：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，其前提是什么？一般认为，前提是承包人提交验收申请报告，发包人拖延验收，或者拒不验收，然后强行使用，这必然是“擅自使用”，这是正确的理解。但是，如果是另一种前提了，即：承包人***没有或者拒不提交验收申请报告以及重要必需的施工技术经济资料呢？我们还是“擅自使用”、而必然中招吗？事怕颠倒理怕翻，希望法庭对司法解释的理解，根据实际情况，能做规范的理解让阅读者诚服。而不可以凭有限的生活经验，想当然的擅自推论，查找事实，是开庭活动的目的，原告举证不清楚的事项，司法裁判者绝不可以“擅自推论”，在没有事实和证据的情况下替原告达到“举证目的”，这样司法为民，是违背法律的，让对方的当事人不免产生“合理怀疑”。当然，合议庭的裁判者经验不足，我们知道，也理解，但我们希望，裁判官的司法理念要清晰，要在根断杂念，超脱纠缝的精神状态下，进行司法活动，这是所有正派当事人的期盼，也肯定是全国人民，习主席的期纷。以上都是结合本案判决，对原审判决提出的意见。

（三）、下面说判决书质保金有没有的问题：一审判决应当对2016年的工程款调解的共欠款中是否包括质保金的事实进行事实调查，但疏忽没有进行举证质证。2016年的民事调解书，原文是“一、经双方核对确认，河北祥逸房地产有限公司目前共欠被告工程款2787324元”。我方是做总的核对的，包括质保金，其他未尽事宜，是指***向我方交付工程资料。因为***没有给我方提供验收必须的能够显示各个施工环节法律责任的技术资料，不能向住建局验收备案，这都是未尽事宜。一审判决对2016年的工程款调解，是否包括质保金的事实，应当进行事实调查，由义务方当事人举证，证明当时调解的总工程款中包括或者不包括质保金一项，庭审中***一方当庭没有举证，我方作为被告方，无需举证，但是我们提出了，调解书的总工程款已经包括了质保金，对于调解书的“其他未尽事宜”是指什么？合议庭也没有让双方举证。我方认为，调解书载明共欠工程款2787324元，包括着质保金。一审判决，在事实不清的情况下，在没有列举出***的证据的情况下，靠主观推定（断）的事实判决我方支付质保金，属于违反“以事实为依据的”法律原则。

综上，我方上诉意见：一、双方的施工协议，违反了招投标法的强制规定，属于无效合同。对无效的施工合同，法院应该按照最高法院的司法解释，依法审理本案，但一审法院疏忽了这一问题，没有对此进行法庭调查。二、在无效施工合同履行中，对方经过验收，达到竣工合格条件后，主张合同约定的工程款的，法院才可以支持。但合议庭没有调查相关焦点问题，1、***一方有没有提交竣工验收的申请报告等，（如果没有就是***的责任）；2、工程是否已经由***交付后处于使用状态？3、发包人是否拒不接收***的验收申请，而擅自转给购房户使用？进入使用状态的房屋有多少？使用的人是谁？是购房户擅自强入，还是销售商交付进入，以上问题，应该提请原告进行司法确认，才可以引用作为是否“擅自使用”的证据。三、对2016年调解书中确认的共欠工程款2787324元中是否包括质保金，没有进行事实调查和质证。在举证义务一方毫无事实根据，没有举出证据，我方又不认可其主张的情况下，合议庭主观推论，客观上违反了以事实为依据的宪法和法律规定。以上问题和观点，请审判长、审判员仔细审查，作出公正裁判!

***、河北森雅建筑工程有限公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，建议驳回上诉，维持原判。

韩杰民未到庭进行答辩。

***、河北森雅建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告给付原告工程质量保证金54.4万元及占用期间的利息。按6%计算至执行完毕止；2.诉讼费用由被告负担。

一审法院认定事实：2013年4月15日，原告森雅建筑公司与被告祥逸房地产公司签订《协议书》，约定由森雅建筑公司承包建设祥逸房地产公司开发的“祥逸家园”住宅楼项目两栋8层住宅楼，约定2013年10月30日前竣工并经相关部门验收合格，达到成品房标准。该协议书第二条：“双方协定，工程款按竣工实际面积计算，每平方米960元，为工程顺利进行，避免乙方资金链断链影响工程进度，甲方准备120万元分期支付乙方，鼓励乙方落实承诺，其中2栋主体地面以上4层封顶后甲方支付乙方60万元，2幢八层主体封顶后，一个月内再支付60万元，其他所有工程款项待乙方按图纸项目和甲方要求全部竣工后，一次性给付乙方”，第七条：“按质量保修有关规定，按工程总费用的5%扣留乙方，作为质量保证金，质保期3年。如发生质量问题，乙方接到通知，随时到场维修，紧急情况立即到达现场抢修，做到服务周，随叫随到”。同日，双方签订《交房标准》，约定森雅建筑公司所建设的建筑的各项要求。此后，原告森雅建筑公司进行建设施工。后双方因工程款发生纠纷,原告森雅建筑公司、***于2016年向法院提起诉讼，要求被告祥逸房地产公司、韩杰民给付工程款。后双方调解，双方达成和解，本院制作（2016）冀0132民初507号民事调解书，内容是：“一、经双方核对确认，河北祥逸房地产开发有限公司目前共欠原告建筑工程款2787234元，此款从祥逸家园的售楼款及房屋贷款中优先偿还。二、其他不尽事宜，双方再协商解决”。现原告认为依据《协议书》第七条约定，被告约定的质量保证金现在已经到3年期限，被告应给付原告。被告则认为，现并未完成竣工验收，《协议书》约定的期限并未到期，故不同意给付。双方发生纠纷，形成本案诉讼。

以上事实由当事人陈述答辩及《协议书》、《交房标准》、2016年3月份民事起诉书、（2016）冀0132民初507号民事调解书、庭审笔录等在案佐证，本院予以确认。

一审法院认为，原告要求被告给付工程质量保证金，被告以工程未竣工验收为由进行抗辩。因房地产开发建设竣工验收政策性强，需要开发主体申请政府有关部门办理。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，未办理竣工验收投便投入使用的应按转移占有建设工程之日为竣工日期。原、被告于2013年4月15日另行签订了《交房标准》来约定“交房标准”，可见双方对建成房屋并交付另有约定。2016年原、被告之间就工程款一事在诉讼中达成一致意见，可见当时原告已经完成建设并交付使用。上次诉讼调解后，至今已经有三年多，超出《协议书》约定的三年质量保证期的时间，现原告要求被告支付，本院予以支持。在诉讼中被告认为（2016）冀0132民初507号调解书中双方核对的工程款中包括本案原告要求的质量保证金，但《协议书》第二条、第三条分别对工程款和质量保证金采用了不同的语词及计算方式，故被告意见不采纳。工程质量保证金应按实际施工面积计算，虽原告主张实际建筑面积为10880平方米，但被告只认可10830平方米，故应按被告所述计算。按《协议书》约定的计算方式为10830平方米×960元×5%=519840元，被告现应给付原告。原告要求被告韩杰民承担义务，未提交韩杰民个人应承担责任的相关证据，不予支持。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，一审法院判决如下：一、被告河北祥逸房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告河北森雅建筑工程有限公司质量保证金519840元。二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9240元，减半收取4620元，由原告负担262元，由被告河北祥逸房地产开发有限公司负担4358元。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致。

本院认为，本案所涉“祥逸家园”住宅楼工程，属于关系社会公共利益的项目，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，属于必须进行招标的工程，而被上诉人森雅建筑公司承包涉案工程并未进行招标，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定，双方签订的《协议书》属无效合同。虽合同无效，但被上诉人对涉案工程进行了实际施工，上诉人与被上诉人也就涉案工程的工程款在（2016）冀0132民初105号民事调解书中予以确认并协商解决，本案争议的焦点为上诉人是否应退还被上诉人质保金，因此《协议书》的效力，并不影响本案对质保金的审理。根据《协议书》第二条“……其他所有工程款待乙方按图纸项目和甲方要求全部竣工验收合格后，一次性支付乙方。”、第七条：“按质量保修有关规定，按工程总费用的5%扣留乙方，作为质量保证金，质保期3年……”之约定，以及双方就工程款达成的（2016）冀0132民初507号民事调解书的事实，可以认定祥逸房地产公司已经认可森雅建筑公司建成的房屋达到了上诉人要求的交付标准，并已交付上诉人使用。自双方就工程款达成调解至被上诉人起诉要求上诉人支付质保金，已时隔三年多，上诉人亦未在此期间提出任何质量问题，故一审法院判决上诉人支付被上诉人质保金符合事实及法律依据，本院予以确认。上诉人主张其并未擅自使用涉案工程，无事实及法律依据，本院不予采信。上诉人上诉要求法院核实2016年调解工程款中是否包含质保金，本案二审庭审中，上诉人认可质保金未退还被上诉人，系上诉人自认的事实，故对上诉人的该请求本院不予审理。另，上诉人要求被上诉人提交“祥逸家园”竣工验收材料的请求，与本案无关，且上诉人在一审中未对此提起反诉，故双方可另行解决。综上所述，河北祥逸房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8，998.0元，由上诉人河北祥逸房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　洁

审 判 员　　陈爱民

审 判 员　　宋广道

二〇二一年三月三日

法官助理　　王　琪

书 记 员　　马利佳