某某、某某中原建筑劳务分包有限公司工伤保险待遇纠纷二审民事判决书

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浙江省宁波市中级人民法院

民事判决书

（2022）浙02民终178号

上诉人（原审被告）：***中原建筑劳务分包有限公司。住所地：河北省***市桥西区石风路17号河北四建办公楼南楼三楼314。

法定代表人：骈志奇，该公司总经理。

委托诉讼代理人：沈烨彬，浙江和义观达（慈溪）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙竞涯，浙江和义观达（慈溪）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1989年2月25日出生，汉族，住黑龙江省肇源县。

上诉人***中原建筑劳务分包有限公司（以下简称中原公司）因与被上诉人***工伤保险待遇纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2021）浙0282民初9329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月7日立案受理后，依法适用第二审程序，由审判员赵晖独任审理。本案现已审理终结。

中原公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人仅需支付被上诉人医疗费14612.09元。事实和理由：上诉人对杭州明皓司法鉴定所《司法鉴定意见书》所评定的被上诉人伤残等级十级的鉴定结果存疑。首先，被上诉人受伤时间为2021年4月20日，住院5日，于同年4月27日申请鉴定，鉴定机构次日就作出了鉴定结论，如此“高效”令人生疑。其次，被上诉人鉴定时内固定在位，治疗尚未终结，鉴定机构就为其作出鉴定结论，不符合鉴定的时机。最后，鉴定结论是在不符合鉴定时机的情况下作出的，其效力不能被认定。综上，一审法院认定被上诉人的伤残等级以及据此确定的工伤保险待遇缺乏事实和法律依据，请求二审法院依法改判。

二审期间，***未发表答辩意见。

***向一审法院起诉请求：判决中原公司支付***医疗费14612.09元、一次性伤残补助金44492元、一次性伤残就业补助金11920元、一次性工伤医疗补助金11920元、交通费500元、停工留薪期工资25424元、护理费5000元、住院伙食费500元、营养费1350元、鉴定费2600元、后续治疗费7000元，合计125318.09元。中原公司已付25000元，尚应支付100318.09元。

一审法院审理认定：2021年4月20日，***在杭州湾新区康龙化成二期20号楼工地工作时，不慎受伤，后被送往宁波市杭州湾医院治疗，住院5天，出院诊断为右手第1掌骨骨折，出院医嘱为1-1.5年后根据复查决定是否再次手术取出内固定。***共花费医疗费14612.39元。出院后，***自行委托浙江中和司法鉴定中心进行司法鉴定。浙江中和司法鉴定中心于2021年4月28日作出《司法鉴定意见书》，鉴定***为十级伤残，误工期为120日，护理期为45日、营养期为45日（上述期限均包括住院期间），后期医疗费为7000元（仅供参考）或以实际发生为准。后***向宁波杭州湾新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，宁波杭州湾新区劳动人事争议仲裁委员于2021年6月29日作出《不予受理案件通知书》。杭州湾新区康龙化成二期20号楼劳务工程由中原公司从他人处分包而来，中原公司承包案涉劳务工程后将所有劳务转包给个人，***系经他人介绍至郑继祥处工作。***的工资系由中原公司制作工资发放清单，交由总承包公司，由总承包公司发放。中原公司在一审审理过程中向一审法院申请对***的伤残等级进行重新鉴定，一审法院依法准许并委托杭州明皓司法鉴定所鉴定。2021年11月9日，杭州明皓司法鉴定所作出杭州明皓（2021）临鉴字第1360号《司法鉴定意见书》，鉴定意见评定***为工伤十级。中原公司已支付***25000元。

一审法院审理认为：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员与承包单位之间不存在劳动关系，但该人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应当予以支持。根据双方当事人的陈述及本案证据显示，可以认定中原公司系事故建筑工地劳务工程项目的承包人，且具有用工主体资格。现中原公司认可***系在其所承包的工程项目工地施工工作时受伤，中原公司作为最近的上一层转包或分包关系中具备合法用工主体资格的单位，应作为赔偿义务人，参照工伤赔偿***的各项损失。综上，***请求由中原公司参照工伤保险待遇标准进行民事赔偿，合法有据，一审法院予以支持。

关于***所诉请的各项赔偿费用是否成立，一审法院审查认定如下：1．一次性伤残补助金：***之伤经鉴定评定为工伤十级伤残，中原公司应当支付一次性伤残补助金，十级伤残为7个月本人工资。现***参照统筹地区职工平均工资计算一次性伤残补助金，即按照2019年度统筹地区职工平均工资6356元／月计算一次性伤残补助金为44492元系属合理，一审法院对此予以认定；2．一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金：依据《关于贯彻落实国务院修改后〈工伤保险条例〉若干问题的通知》（浙人社发［2011］253号）第五条规定，七级至十级工伤职工，劳动关系解除时，可享受一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，十级工伤职工其标准为劳动关系解除或终止时上年度全省在岗职工月平均工资计付2个月。***诉请一次性工伤医疗补助金11920元及一次性伤残就业补助金11920元，系在合理范围内，一审法院对此予以认定；3．停工留薪期工资：根据***就医情况及鉴定意见，其误工时间可认定为4个月，结合一次性伤残补助金的认定意见，其停工留薪期工资亦可参照统筹地区在岗职工平均工资计算，故一审法院认定***停工留薪期工资为6356元／月×4个月=25424元；4．医疗费：根据医疗费票据，一审法院认定***花费的医疗费为14612.09元；5．护理费：根据《工伤保险条例》相关规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。***主张45天的护理费5000元过高。一审法院根据***伤情，酌定***护理费为2320元；6．住院伙食补助费：***住院治疗5天，按100元／天主张住院伙食补助费500元过高，一审法院酌定***住院伙食补助费为100元；7．鉴定费：***为确定自己的伤残等级及三期花费鉴定费2600元，因鉴定事项包含营养期的鉴定，而营养费不属工伤赔偿范围，故一审法院支持鉴定费2200元；8．后续治疗费：该费用未实际发生，***现主张没有法律依据。综上，一审法院对***诉请中的合理部分一审法院予以支持，不合理部分予以驳回。中原公司辩称要求驳回***全部诉讼请求，但未提供证据证明，一审法院不予采信。据此，一审法院依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条第一款、第三十七条，《浙江省工伤保险条例》第二十四条、第二十五条、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》（修正前）第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出判决：一、***中原建筑劳务分包有限公司支付***医疗费14612.09元、一次性伤残补助金44492元、一次性工伤医疗补助金11920元、一次性伤残就业补助金11920元、停工留薪期工资25424元、护理费2320元、住院伙食补助费100元、鉴定费2200元，合计112988.09元。扣除***中原建筑劳务分包有限公司已支付的25000元，***中原建筑劳务分包有限公司尚应于判决生效之日起七日内支付***87988.09元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（修正前）第二百五十三条及相关司法解释的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。

本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与一审判决载明的认定事实一致，予以确认。

本院认为，二审期间上诉人的主要主张是现有证据不能认定被上诉人的劳动能力伤残等级为十级。针对上述争议问题，本院分析认定如下：上诉人所称鉴定机构在申请鉴定次日作出鉴定结论，是指被上诉人自行委托浙江中和司法鉴定中心进行的司法鉴定结论，对此已经因为上诉人的申请进行了重新鉴定。杭州明皓司法鉴定所所作的新的鉴定意见书中，鉴定机构已经明确伤残等级的评定已经考虑了内固定拆除对伤残等级的影响。上诉人以内固定未拆除为由，主张被上诉人的伤残等级评定不符合鉴定时机，以及鉴定结论效力不能被认定，缺乏事实依据，本院不予支持。因此，一审法院依据鉴定机构评定的劳动能力伤残等级确定被上诉人的各项工伤保险待遇，并判令上诉人承担该损害赔偿责任，事实认定清楚，适用法律正确，本院予以维持。

综上，上诉人的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。

（此页无正文）

审判员赵晖

二○二二年三月二十八日

代书记员姜黎娜