某某、某某中原建筑劳务分包有限公司工伤保险待遇纠纷一审民事判决书

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浙江省慈溪市人民法院

民事判决书

（2021）浙0282民初9329号

原告：***，男，1989年2月25日出生，汉族，住黑龙江省肇源县。

委托诉讼代理人：杨高，浙江同舟律师事务所律师。

被告：***中原建筑劳务分包有限公司。住所地河北省***市桥西区石风路17号河北四建办公楼南楼三楼314，统一社会信用代码911301007634439186。

法定代表人：骈志奇，该公司总经理。

委托诉讼代理人：沈烨彬，浙江和义观达（慈溪）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙竞涯，浙江和义观达（慈溪）律师事务所律师。

原告***与被告***中原建筑劳务分包有限公司（以下简称中原公司）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2021年9月1日立案后，依法适用简易程序于同年9月23日公开开庭进行了审理。后被告中原公司向本院申请对原告伤残等级重新鉴定，本院予以准许。原告***委托诉讼代理人杨高，被告中原公司的委托诉讼代理人沈烨彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：判决被告中原公司支付原告医疗费14612.09元、一次性伤残补助金44492元、一次性伤残就业补助金11920元、一次性工伤医疗补助金11920元、交通费500元、停工留薪期工资25424元、护理费5000元、住院伙食费500元、营养费1350元、鉴定费2600元、后续治疗费7000元，合计125318.09元。被告已付25000元，尚应支付100318.09元。事实和理由：原告通过在郑继祥处工作的王艳明个人介绍，到杭州湾新区康龙化成二期20号楼工地从事木工工作，该工程为被告施工单位，该施工单位的项目经理宋晓东告知原告将承揽工程中木工活再转包给郑继祥个人（具体身份不详，联系电话：132XXXXXXXX）。原告于2021年4月20日在案涉工程处受伤，致右手第一掌骨骨折，当日入宁波市杭州湾医院治疗，住院5天，被告实际支付25000元用于医疗费等费用，后经宁波中和司法鉴定所鉴定为十级伤残，误工费120日，护理费45日，营养期45日。原、被告就工伤保险待遇与原告协商无果，故原告提起诉讼。

被告中原公司答辩称：一、原告起诉主体错误，原告请求的是工伤保险赔偿，但既没有被劳动仲裁认定的工伤文件，也没有劳动关系的相关认定结果。且宁波杭州湾新区劳动人事争议仲裁委员会对原告申请仲裁作出了“申请人主体不适格，不予受理”的通知书，表明原告以工伤保险待遇为由向被告主张权利，是错误的，被告不是原告主张工伤赔偿的主体，应予驳回。二、被告与原告并不存在法律上的劳动关系，被告承包案涉劳务工程后，将全部工程转包给了他人，他人又将其中木工的部分交由郑继祥，原告是经他人介绍到郑继祥处工作。原告在工地做工受伤，法律关系应当是侵权纠纷，应按照民法典侵权编的相关规定确定适格的侵权责任人，这个侵权责任人显然不是被告，被告不是本案适格被告。三、原告的主张赔偿项目依据错误。原告主张的是工伤赔偿，但又私下申请司法鉴定，而不是劳动能力鉴定，这显然不符合常理。工伤的劳动能力鉴定应由劳动能力鉴定委员会作出。同时，该鉴定违反鉴定基本常识。按照原告的伤情，应当在完全恢复后经过3-6个月，拆除内固定后才能进行鉴定。现原告鉴定时尚存内置物，该鉴定结果并不准确。且就原告本身的伤情，被告对原告鉴定的误工期、护理期、营养期无异议，但被告认为根据劳动能力相关鉴定规定，其伤情不足构成十级伤残。四、原告受伤的原因是原告在拆卸钢架过程中未严格按照相关的操作规范进行，其自身存在过错，应当承担一定的责任。综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。

本院查明的事实如下：

2021年4月20日，原告在杭州湾新区康龙化成二期20号楼工地工作时，不慎受伤，后被送往宁波市杭州湾医院治疗，住院5天，出院诊断为右手第1掌骨骨折，出院医嘱为1-1.5年后根据复查决定是否再次手术取出内固定。原告共花费医疗费14612.39元。

出院后，原告自行委托浙江中和司法鉴定中心进行司法鉴定。浙江中和司法鉴定中心于2021年4月28日作出《司法鉴定意见书》，鉴定原告为十级伤残，误工期为120日，护理期为45日、营养期为45日（上述期限均包括住院期间），后期医疗费为7000元（仅供参考）或以实际发生为准。后原告向宁波杭州湾新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，宁波杭州湾新区劳动人事争议仲裁委员于2021年6月29日作出《不予受理案件通知书》。

另查明，杭州湾新区康龙化成二期20号楼劳务工程由被告中原公司从他人处分包而来，被告承包案涉劳务工程后将所有劳务转包给个人，原告系经他人介绍至郑继祥处工作。原告的工资系由被告制作工资发放清单，交由总承包公司，由总承包公司发放。

被告在审理过程中向本院申请对原告的伤残等级进行重新鉴定，本院依法准许并委托杭州明皓司法鉴定所鉴定。2021年11月9日，杭州明皓司法鉴定所作出杭州明皓（2021）临鉴字第1360号《司法鉴定意见书》，鉴定意见评定原告为工伤十级。

被告中原公司已支付原告25000元。

以上事实由原告提供的医院诊疗记录、医疗费发票、鉴定报告及原、被告在庭审中的陈述予以证实。

本院认为，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员与承包单位之间不存在劳动关系，但该人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应当予以支持。根据原、被告的陈述及本案证据显示，可以认定被告中原公司系事故建筑工地劳务工程项目的承包人，且具有用工主体资格。现被告认可原告系在其所承包的工程项目工地施工工作时受伤，被告作为最近的上一层转包或分包关系中具备合法用工主体资格的单位，应作为赔偿义务人，参照工伤赔偿原告的各项损失。综上，原告请求由被告中原公司参照工伤保险待遇标准进行民事赔偿，合法有据，本院予以支持。

关于原告所诉请的各项赔偿费用是否成立，本院审查认定如下：

1．一次性伤残补助金：原告之伤经鉴定评定为工伤十级伤残，被告应当支付一次性伤残补助金，十级伤残为7个月本人工资。现原告参照统筹地区职工平均工资计算一次性伤残补助金，即按照2019年度统筹地区职工平均工资6356元／月计算一次性伤残补助金为44492元系属合理，本院对此予以认定；

2．一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金：依据《关于贯彻落实国务院修改后〈工伤保险条例〉若干问题的通知》（浙人社发［2011］253号）第五条规定，七级至十级工伤职工，劳动关系解除时，可享受一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，十级工伤职工其标准为劳动关系解除或终止时上年度全省在岗职工月平均工资计付2个月。原告诉请一次性工伤医疗补助金11920元及一次性伤残就业补助金11920元，系在合理范围内，本院对此予以认定；

3．停工留薪期工资：根据原告就医情况及鉴定意见，其误工时间可认定为4个月，结合一次性伤残补助金的认定意见，其停工留薪期工资亦可参照统筹地区在岗职工平均工资计算，故本院认定原告停工留薪期工资为6356元／月×4个月=25424元；

4．医疗费：根据医疗费票据，本院认定原告花费的医疗费为14612.09元；

5．护理费：根据《工伤保险条例》相关规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。原告主张45天的护理费5000元过高。本院根据原告伤情，酌定原告护理费为2320元；

6．住院伙食补助费：原告住院治疗5天，按100元／天主张住院伙食补助费500元过高，本院酌定原告住院伙食补助费费为100元；

7．鉴定费：原告为确定自己的伤残等级及三期花费鉴定费2600元，因鉴定事项包含营养期的鉴定，而营养费不属工伤赔偿范围，故本院支持鉴定费2200元；

8．后续治疗费：该费用未实际发生，原告现主张没有法律依据。

综上，本院对原告诉请中的合理部分本院予以支持，不合理部分予以驳回。被告辩称要求驳回原告全部诉讼请求，但未提供证据证明，本院不予采信。

据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条第一款、第三十七条，《浙江省工伤保险条例》第二十四条、第二十五条、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告***中原建筑劳务分包有限公司支付原告***医疗费14612.09元、一次性伤残补助金44492元、一次性工伤医疗补助金11920元、一次性伤残就业补助金11920元、停工留薪期工资25424元、护理费2320元、住院伙食补助费100元、鉴定费2200元，合计112988.09元。扣除被告***中原建筑劳务分包有限公司已支付的25000元，被告***中原建筑劳务分包有限公司尚应于本判决生效之日起七日内支付原告***87988.09元；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

本案免收受理费。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。

审判员徐文源

二○二一年十二月九日

法官助理陈锋丽

书记员高哲一