河南瀚博建筑工程有限公司与商丘市天赐置业有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷一审民事判决书

河南省商丘市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）豫14民初164号

原告（反诉被告）：***博建筑工程有限公司。住所地：河南省商丘市睢阳区神火大道西富饶新城28号楼25层13房，统一社会信用代码：91411400058772716H。

法定代表人：刘秀芹，公司总经理。

委托诉讼代理人：刘岩，公司经理。

被告（反诉原告）：商丘市天赐置业有限公司。住所地：河南省商丘市归德南路路西市一高对面；统一社会信用代码：914114006871473234（1-1）。

法定代表人：韩华，公司总经理。

委托诉讼代理人：李宏道，河南君盟律师事务所律师。

原告（反诉被告）***博建筑工程有限公司（以下简称瀚博建筑公司）与被告（反诉原告）商丘市天赐置业有限公司（以下简称天赐置业公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，瀚博建筑公司于2018年4月25日向本院提起诉讼，天赐置业公司于2018年5月23日提起反诉，本院受理后依法组成合议庭，于2018年6月5日公开开庭进行了审理。瀚博建筑公司的委托诉讼代理人刘岩及天赐置业公司的委托诉讼代理人李宏道到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

瀚博建筑公司诉讼请求：1.判令天赐置业公司继续履行双方于2016年9月19日签订的联合开发商丘市尚品福城小区建设协议书；2.判决尚品福城小区3#楼西单元地下室平方米、1-3层商业房2169.92平方米、4-26层共92套住房归瀚博建筑公司所有（上述房产价值暂按5000万元计算），在天赐置业公司出售房屋时协助瀚博建筑公司办理售房手续及产权证手续；3.判决天赐置业公司履行工程报检义务，并赔偿因其不及时报检给瀚博建筑公司造成的损失200万元；4.本案诉讼费、保全费由天赐置业公司负担。事实与理由：被告为商丘市尚品福城小区的开发商，其开发建设的小区3#楼发包给案外人施工。案外人施工过程中，由于被告无力支付工程款及开发费用，在工程施工至土建正负零部分时停工。在此情况下，被告与原告协商联合开发建设小区3#楼工程。被告于2016年9月11日与原施工方解除了施工《协议书》，并于2016年9月19日与原告签订《联合开发商丘市尚品福城小区建设协议书》，约定在原告对已完成的土0.00部分承担部分费用后，由原告继续进行垫资施工，所建成楼房，总面积的50%分配给原告。原告于2017年5月底完成主体工程封顶，但被告在原告不知情的情况下，销售属于原告所有的西单元房屋，严重违反了合同约定并侵犯了原告的合法权益。且在3#楼建筑工程封顶后，经原告多次催促被告拒不履行报检义务，致使工程长期停工。被告的违约行为不仅影响了工程的竣工日期，而且给原告造成了重大损失，请求判如所请。

天赐置业公司辩称：1.双方签订协议后，原告在施工过程中擅自变更图纸设计，针对不合格部分经监理通知拒不改正，导致工程长期无法验收，该协议已无法履行，请求予以解除；2.未及时报检是由于原告未按图纸施工，施工质量不合格导致，责任应当由原告承担，并应赔偿因此给被告造成的损失。

天赐置业公司反诉请求：1.判令解除双方2016年9月19日签订的商丘市尚品福城小区建设协议书；2.判令反诉被告瀚博建筑公司立即撤出商丘市尚品福城小区3号楼工地；3.判令反诉被告瀚博建筑公司承担其施工不合格及与设计图纸不一致部分返工改建费用和损失共计1500万元（其中返工改建费用500万元，损失1000万元）。事实和理由：双方于2016年9月19日签订商丘市尚品福城小区建设协议书，将商丘市尚品福城小区3#楼工程交瀚博建筑公司施工，瀚博建筑公司不按设计图纸施工，改变F1、F2户型卫生间和卧室结构，工程监理于2017年3月28日发现问题后即向瀚博建筑公司下达了停工通知，瀚博建筑公司拒不整改，并且存在顶板下沉等与设计图纸不符的工程质量问题，在工程监理通知后仍不整改。因瀚博建筑公司原因导致工程超期，且工程不合格无法进行验收，给天赐置业公司造成巨大损失，瀚博建筑公司严重违约，双方协议无法正常履行。

瀚博建筑公司针对天赐置业公司的反诉辩称：双方约定可对图纸中不完善部分进行修改，F1、F2户型是为便于销售而进行的局部调整，该调整经过了双方协商认可，瀚博建筑公司不存在违约行为。

原告瀚博建筑公司为支持其诉请提交证据五组：1.《商丘市尚品福城小区建设协议书》一份，证明原告为施工，诉请有合同依据；2.施工变更证明、向原施工人付款证明、房屋质量鉴定意见书、楼房分层验收资料等，证明原告履行了支付原施工单位已施工部分的工程款义务，且质量合格；3.顶层浇筑日期证明及浇筑令，证明3#楼封顶日期为2017年5月4日；4.工作联系单两份、主体验收申请报告、恢复施工书面申请各一份，证明被告违约给原告造成损失200万元；5.营销策划代理合同、被告销售情况清单、部分购房收据证明，证明被告擅自销售属于原告部分的房屋，侵犯了原告的合法权益。

被告天赐置业公司为支持其反诉请求提交证据两组：1.《商丘市尚品福城小区建设协议书》一份，证明涉案3#楼实际投资人是李洪宽、杜连军，其未按协议履行构成违约；2.郑州基业工程监理有限公司通知单三份、尚品福城小区监理发文登记表一份、瀚博建筑公司承诺书一份、工作联系单及回复单各一份，证明瀚博建筑公司未按图纸施工，擅自改变主体结构，质量存在严重问题，且至今未予处理，导致无法进行主体验收及下一步施工，该合同应当解除。

本案庭审后，根据瀚博建筑公司申请，本院委托江苏拓嘉工程设计研究院有限公司，对本案瀚博建筑公司未按图纸设计施工的工程能否恢复至原设计状态进行鉴定。该鉴定机构作出的“苏拓［2018］司鉴字第181号”司法鉴定意见书鉴定意见认定：有两套方案进行改造可以达到设计目的。

本院组织当事人对上述证据进行了质证。本院经审理查明本案事实如下：由被告天赐置业公司开发的“尚品福城小区”系商丘市睢阳区人民政府规划实施的城中村改造项目。其中的3#楼，天赐置业公司曾发包给案外人施工，在工程施工至土建正负零时，天赐置业公司因故于2016年9月11日与案外人解除施工合同。后经协商，该3#楼后续工程由瀚博建筑公司继续施工，天赐置业公司与瀚博建筑公司于2016年9月19日签订了《联合开发商丘市尚品福城小区建设协议书》。协议约定：双方联合开发建设位于商丘市××与××路交叉口×ד××小区”××＃楼。该楼为框剪结构，地下二层，地上二十六层，局部三层，总面积为3万多平方米，工期为540天。天赐置业公司作为开发方其义务为：负责办理相关开发建设手续（包括消防、人防等，高低压电柜、箱、站，自来水、燃气、热力工程，电视、宽带、电话等，绿化、硬化、道路、排水、二次加压设备等工程），并承担相应费用。瀚博建筑公司作为投资承建方其义务为：按图纸设计施工3#楼，达到交房条件，自行支付工程施工费用，并对已完成的土建正负零部分工程承担钢筋和砼材料费及地下室架材、人工费用。瀚博建筑公司作为承建人享有3#楼总建筑面积的50%房产（含商住房、商业房、地下室）作为投资施工回报，位置另行商定。合同还约定了其他相关事项。

瀚博建筑公司在施工期间，未与天赐置业公司协商，单方改变图纸设计，对该楼4－26层F1、F2户型增设卫生间，并将轴梁进行了位移。工程监理单位因此于2017年3月28日对瀚博建筑公司下达停工通知单，并分别于2017年3月31日、2017年12月12日下达监理通知单，要求对未按图纸设计施工的部分工程进行整改。瀚博建筑公司于2017年4月15日出具承诺书，承诺如因增加卫生间导致无法交工，愿承担一切损失费用。该3#楼主体工程于2017年7月底完工，2017年8月24日瀚博建筑公司书面申请要求进行验收；同日，监理单位复函因不具备验收条件不同意验收。后双方因主体工程验收等问题发生纠纷，瀚博建筑公司提起本案诉讼，天赐置业公司提起反诉。

另查明，经鉴定机构鉴定，瀚博建筑公司变更4－26层F1、F2户型增设卫生间施工，经改造可以恢复至设计目的，瀚博建筑公司同意按鉴定意见进行恢复原状的施工。

上述事实有双方当事人提供的相关证据、庭审陈述及鉴定意见书在卷佐证。

本院认为，瀚博建筑公司与天赐置业公司2016年9月19日签订的《联合开发商丘市尚品福城小区建设协议书》，系双方当事人的真实意思表示，且天赐置业公司具备房地产开发经营资质，瀚博建筑公司具备建筑工程施工资质，该合同为有效合同。瀚博建筑公司未与合同相对人天赐置业公司协商，未经工程设计、建设行政主管部门的批准同意，擅自改变工程图纸设计，变更施工内容，已经构成违约，应当承担相应责任。瀚博建筑公司的变更施工虽属违约，但其已履行了合同的主要义务，变更施工的目的是为了提高房屋的利用销售价值，主观并无恶意，且经鉴定机构鉴定，该变更部分可以恢复至原设计状态，同时瀚博建筑公司亦同意进行恢复原状的施工，故瀚博建筑公司并不构成根本违约，其要求继续履行合同的诉请，符合法律规定，依法应予支持。由于本案3#楼工程并未完工，房屋尚未建成，瀚博建筑公司主张按约享有相关房屋所有权并由天赐置业公司协助办理售房及产权证明手续，条件尚未成就，其可待条件成就后另行主张权利。瀚博建筑公司主张由天赐置业公司履行工程报检义务，但鉴于瀚博建筑公司违反设计变更施工导致工程不符合报检条件，瀚博建筑公司应在该工程恢复至设计状态后再行主张该项权利。瀚博建筑公司主张天赐置业公司赔偿损失，本案纠纷系瀚博建筑公司违约引起，瀚博建筑公司主张由天赐置业公司赔偿损失，缺乏事实及法律依据，本院依法不予支持。

对于天赐置业公司的反诉请求，瀚博建筑公司在履行合同过程中虽存在违约行为，但在主观上属于善意，且客观上变更设计部分的施工在采取补救措施后，可以恢复至原设计状态，故本案的联合开发建设协议符合继续履行的条件，在此情况下天赐置业公司主张解除合同并要求瀚博建筑公司撤出工地，理由不足，本院不予支持。对于天赐置业公司在本案中主张的返工改建费用及损失，瀚博建筑公司负有恢复原状的义务，其亦同意恢复改建，该部分费用由其自行承担。因目前工程尚未结束，天赐置业公司的损失尚不能确定，其该项诉请可在条件成就后另行主张。

综上，瀚博建筑公司要求继续履行合同的诉请成立，本院予以支持，其余诉请不予支持；天赐置业公司的反诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决如下：

一、***博建筑工程有限公司与商丘市天赐置业有限公司2016年9月19日签订的《联合开发商丘市尚品福城小区建设协议书》继续履行；

二、驳回***博建筑工程有限公司的其他诉讼请求；

三、驳回商丘市天赐置业有限公司的反诉请求。

***博建筑工程有限公司应交纳案件受理费22800元（实交150000元，剩余127200元予以退回）、财产保全费5000元、鉴定费46000元，由***博建筑工程有限公司负担；商丘市天赐置业有限公司应交纳反诉案件受理费23400元（实交111800元，剩余88400元予以退回），由商丘市天赐置业有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本七份，上诉于河南省高级人民法院。

审　判　长　　王保中

审　判　员　　刘玉杰

代理审判员　　孙昊培

二〇一九年三月六日

书　记　员　　张　帅