***、***与***、河南**建筑工程有限公司一审民事判决书

内蒙古自治区牙克石市人民法院

民 事 判 决 书

（2019）内0782民初1049号

原告：***，男，现住牙克石市。

原告：***，男，现住牙克石市。

共同委托诉讼代理人：周天亮，内蒙古君海律师事务所律师。

被告：***，男，现住河南省尉氏县。

委托诉讼代理人：赵忠信，河南循规律师事务所律师。

被告：河南**建筑工程有限公司

法定代表人：路跃,职务：董事长。

地址：林州国家红旗渠经济技术开发区综合办公楼。

第三人：牙克石中合房地产开发有限公司

法定代表人：黄德振。

地址：牙克石市市政大楼157号。

委托诉讼代理人：郭军，公司员工

2018年9月17日原告***、***在本院起诉***给付劳务费400000.00元，我院于2018年11月13日做出（2018）内0782民初2350号民事判决书。宣判后***不服上诉于呼伦贝尔市中级人民法院，呼伦贝尔市中级人民法院于2019年3月6日做出（2019）内0782民终66号民事裁定书撤销牙克石市人民法院（2018）内0782民初2350号民事判决书。发回牙克石市人民法院重审。我院于2019年4月17日立案。2019年8月19日原告***向本院提出申请，申请追加河南嘉城建筑工程有限公司为本案共同被告。本院于2019年8月19日做出（2019）内0782民初1049号参加诉讼通知书。通知河南**建筑工程有限公司为被告参加诉讼。2019年9月17日原告***又向本院提出申请追加牙克石中合房地产开发有限公司为本案第三人，本院于2019年9月17日做出（2019）内0782民初1049号参加诉讼通知书，通知牙克石市中合房地产开发有限公司为第三人参加诉讼。本院于2019年4月17日立案受理后，依法适用普通程序另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告***、***及委托诉讼代理人周天亮，被告***委托诉讼代理人赵忠信，到庭参加诉讼。被告河南**建筑工程有限公司经本院公告送达期满后未到庭参加诉讼，第三人牙克石中合房地产开发有限公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本案现已审理终结。

原告***、***向本院提出诉讼请求：（1）请求人民法院判令被告支付居间报酬费40.0000.00元。（2）被告承担本案诉讼费。事实和理由：2017年被告承建牙克石市新区塞上明珠艺园小区工地欠两原告劳务费400000.00元，并于2017年6月2日写下欠据。后来经原告催要，被告毫无给付诚意。

被告***辩称：原告起诉的案由没有法律依据，按照最高人民法院107项是居间合同纠纷和122项劳务纠纷，原告对第一次的起诉状进行改动，由原来的劳务费改成居间劳务费，起诉的定性不准。2、如果是居间合同就不存在劳务费问题，不明确。3、本案涉及的工程系牙克石中合房地产开发有限公司发包给第二被告河南**建筑工程有限公司施工，***作为个人作为不是合同的相对方。4、2017年6月2日原告即请求居间费又劳务费共计40万如何计算，工程量到底是多少，数字不清晰。40万的劳务费不应该得到支持。

被告河南**建筑工程有限公司未作答辩。

第三人牙克石中合房地产开发有限公司未作答辩。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证质证。

原告向本院提供的证据：（1）借据一份内容为：借据今欠工程款***、***工程款40万元此款在每平方米1980元中的130元扣出。借款人***2017年6月2号。欲证明被告***给原告***、***出具的40万元是居间费用并且明确了计算方式是从每平方米1980元中提取130元。被告***质证认为：原告在原来一审中否认居间事实，借据是***在原告***家中被二原告当场逼迫所写，内容不是***本意，是原告让写的，借据每平方米1980元提出130元是正确的，其余都是按照特定的情况下写的。借据上没有显示，当时双方没有达成一致，是不对等行为。双方当时对没有书面约定工程量是多少，双方没有根据施工进行原始统计核算而是根据二原告的要求，被告在无奈情况下写的40万元，对40万元不应支持。应当根据发包方以及监理单位书面的原始记录在各方核实后以予确定。根据这一次第二被告及第三人的情况本案涉及的工程系第三人发包给第二被告。***个人不是合同的相对方。如果存在居间费也是第二被告和第三人与原告之间的关系。如当事人各方能够协商处理，我们尊重当事人的意见。如果达不成协议应当依据最高人民法院1990第31号。做相应的处理。

原告提供的证据（2）：劳务承包合同复印件一份，是由被告***与艾士龙在2017年6月2日签订的。虽然发包方是河南嘉城建筑有限公司，但是该合同中并未盖有公司公章而是让被告***签订的。因此能够证实这份工程部分转包给艾士龙，合同中约定工程名称以及工程地点与原告介绍给***的工程项目一致。介绍工程的建筑面积是9000平方米。足以证实原告与***之间的居间合同在事实上已经成立了。并且已经履行。

被告***质证认为：合同的第一页***的签字认可，对第四页有异议，1、2、3页均没有异议。我们手中也有一个复印件。合同的第四页时间也对，但是在甲方是有盖章的。这个案子在上诉到呼伦贝尔中院的时候，***当庭提交的是手机微信转到法庭打印的复印件，休庭后***把合同的原件邮寄给了中院的承办法官。如果我没记错的话，这个原件应该还保存在咱们中级法院，审判长是李洪波。我今天带来了一个完整的复印件能够看出来落款的位置是有公章，和原告证据不同的地方文字内容都一样但我不知道。原告为什么是没有复印清楚还是怎么回事所以我对第四页有异议。前面的所有内容都一样。就是这个签字盖章那个位置我们有异议，所以我们认为这个应该是第二被告与艾士龙签的。第二点对原告举证的目的有异议，这个合同的履行方实际上还是第二被告，而不是***个人。***个人是没有能力没有资格来承包这项工程。所以他也不能享受合同的义务。第三个意义就是不能证明原告的目的合同第二页工程造价每平米是645元。与欠条上写的写的1980元每平米是矛盾的。

原告提供的证据（3）：呼伦贝尔市中级人民法院的庭审笔录。欲证明庭审笔录中记录被告对原告联络工程的事是认可的。并且认可原告所提交的借据为工程介绍费。

被告***质证认为：笔录的真实性合法性关联性均没有异议。但是他有一个特殊的前提，原来一审原告完全没有把事实的真相向法庭讲清楚。所以二审开庭过程当中第一被告提起的上诉，原告又根据上诉的庭审情况改变的起诉状。这是由原来案由劳务费变为现在的居间劳务费的转变过程这个前提不能忽略。第二个是我方在正在庭审笔录的第第五页陈述的时候，还没有收到***通过微信转发的合同。休庭后***先把合同用微信方式发送到代理人手机上，此事代理人才完整的看到了到这一份合同。所以结合今天原告也把这份合同作为证据。就同时存在了三个不同的版本。一是保存在中级法院卷宗中的合同原件。二份是今天原告提供的复印件。第三份是我方将要提供的合同复印件第二份和第三份的区别是一份有章一份没有章。这是需要说明的。最后一点根据现在看到的两份合同，第二被告才是真正的合同相对人。我们应当客观全面地去看待本案的所有证据包括中院的庭审笔录。居间费的实际计算依据和数额原告方并没有充分举证，总工程量的总面积是多少？实际验收测量的面积是多少？最终的工程造价即单价是否确定？没有完成举证责任。

被告***提供的证据：（1）劳务承包合同复印件四页。来源是***从手机上打印出来。让本代理人转交法庭。主要证明发包方是第二被告加盖有公司的印章，***不能独立承担合同的相对责任。

原告质证认为：真实性有异议。根据被告的陈述无法确认这个合同原件是否在中院保存。所以我当庭无法核对。原告所提交的劳务合同也是通过***本人提供的虽然没有盖有公章，是由***先签字然后这个河南嘉城再后盖的章。事实上是***挂靠在被告河南嘉城建筑有限公司的。所以才签订了这份劳务承包合同。那么实际的发包方就是***。

被告***提供的证据（2）：是塞上明珠怡园雅园商住房施工协议复印件四页来源同上。主要证明目的这份合同协议签订时间是2017年7月12日。离第一份合同相差后推了40天。第二这份合同第二被告的委托代理人是姜鉴珉，就换人了。发包方甲方是第三人。有黄德振的签字。乙方签字的法人是路跃。委托代理人姜鉴珉。三、这个合同第四页加了一句话，换以前的施工合同***本人对我讲第一份合同签订后，他老家家庭有私事离开牙克石回河南。这边的工程急着开工，又把嘉城公司的委托人换成了姜鉴珉所以我们看了一下，原告提供的借据就是2017年6月2日。刚好和第一份合同是同一天所以这一份合同又签了以后，这个借据没有改，这是***本人的原话是他个人从第二份合同签了以后不是委托人也不应再承担相关的责任。

原告质证认为：合同真实性有异议，需要和原件核对从内容上日期有变更是有涂改。无法确定合同的真实性。被告提出的委托人姜鉴珉。原告不清楚代理人的委托人的身份。而且与本案也无关。由于被告***未到庭，所以无法核对所说是否真实

被告***提供的证据（3）：证明一份，及证明人许清礼身份证复印件。主要证明被告写的借据并非本人真实意思

原告质证认为：该份证据属于证人证言，需要证人出庭作证。来确定证人证言的效力，如果不出庭不具有证明力。被告河南**建筑工程有限公司未向法庭提交证据。

被告牙克石中合房地产开发有限公司向法庭提交证据一份，牙克石中合房地产开发有限公司与河南**建筑工程有限公司于2017年7月12日签订的塞上明珠怡园、雅园商住房施工协议。

经审理查明及认定事实如下：2018年9月17日原告***、***在本院起诉***给付劳务费400000.00元，我院于2018年11月13日做出（2018）内0782民初2350号民事判决书。内容为被告***于本判决生效之日起五日内给付原告***、***劳务费40万元。宣判后***不服上诉于呼伦贝尔市中级人民法院，呼伦贝尔市中级人民法院于2019年3月6日做出（2019）内0782民终66号民事裁定书撤销牙克石市人民法院（2018）内0782民初2350号民事判决书。发回牙克石市人民法院重审。我院于2019年4月17日立案。2019年8月19日原告***向本院提出申请，申请追加河南嘉城建筑工程有限公司为本案共同被告。本院于2019年8月19日做出（2019）内0782民初1049号参加诉讼通知书。通知河南**建筑工程有限公司为被告参加诉讼。2019年9月17日原告***又向本院提出申请追加牙克石中合房地产开发有限公司为本案第三人，本院于2019年9月17日做出（2019）内0782民初1049号参加诉讼通知书，通知牙克石市中合房地产开发有限公司为第三人参加诉讼。

被告***在呼伦贝尔市中级法院的庭审笔录中（第49页）承认截止到目前实际施工量是1380平方米。按每平方米130元应该是179400元同意给付原告，但前提是付款方拨付该款后***可以支付。庭审笔录第30页被告***提供的劳务承包合同。发包方河南**建筑有限公司（已盖公章）。***，承包方艾士龙。此合同于2017年6月2日签订内容为：发包方：（以下简称甲方）河南**建筑有限公司。承包方艾士龙：（以下简称乙方）依照《中华人民共和国合同法》及有关法律、法规、遵循平等自愿、合法公正和诚实守信的原则，经甲已双方协商，甲方将塞上明珠怡园，雅园商服楼施工劳务发包给乙方，经双方达成一致，订立本合同，共同遵守执行。

一、工程概况：1、工程名称：塞上明珠怡园，雅园商服楼2、工程地点：牙克石市兴安新城。3、建筑面积：月9000m（以测绘面积为准）。二、承包方式：1、大清包，乙方负责所有施工机械设备。工器具、脚手架、跳板、卡登、模板、工程方木、铁线、钉子等小型耗材。2、承包范围和内容：土建工程全部人工费，内业资料及施工组织设计，不包括水、暖、电及任何附属工程。三、合同工期：1、自2017年6月15日至2017年10月15日。2、工程技术质量要求等级：合格。3、施工中如遇不可抗力自然灾害因素工期正常顺延，不计入施工期内。四、工程款价及拨付：1、工程价款：经双方协商单位造价为645元平方米，（不含税金）总价款按实际完成面积的测绘面积计算，图纸设计更改及发包商要求的变更按工程洽谈记录另行计算人工费。2、付款方式：工程封顶按工程总造价款40%拨付。屋架、屋面瓦完成后按总造价的60%拨付。砌筑、抹灰按工程形象进度拨款，待工程全部完成验收合格后付清全部工程款。3、甲乙双方必须足额保证人工费，如有工人上访讨薪，由乙方负责。五、工程质量检查和验收。1、乙方必须严格按施工图纸和签证的设计变更施工，并接受甲方现场管理人员、工程师代表及质监站的监督检查，保证工程顺利进行。2、甲乙双方要按规定经营对工程质量进行检查，及时发现问题，及早进行解决，把质量问题消灭在萌芽之中。3、安全管理，甲乙双方严格按照安全操作规程，安全生产管理组织施工，建立施工全过程责任制，杜绝安全事故的发生，发生安全事故由乙方承担全部责任。六、双方责任1、甲方责任：（1）甲方做好“三通一平”，在乙方进场10天前甲方要做的路线、水通、电通，场地平整（包括架空的、隐蔽的、提供隐蔽物的资料并提供宿舍）。（2）负责提供施工图纸和技术文件。（3）派驻施工现场管理人员及工程师，对工程进度工程质量，安全生产、文明施工和合同执行情况，进行监督检查，负责设计图纸和施工中问题的处理。（4）甲方负责供应各种材料，材料必须及时供应，如因材料供应不及时延误施工超过4小时，甲方应按计时工支付半天工资，依次延顺（以现场签证为准）不可抗力除外。（5）甲方必须按时向乙方拨付工程进度款，如不按节点支付人工费，乙方有权停止施工，造成后果由甲方单方负责。2、乙方责任：（1）按照施工图纸和施工进度计划安排施工，并保证工程质量。（2）乙方必须做到安全文明施工，进入施工现场必须戴安全帽，高空作业必须带好安全带，做到安全施工，对危险工种进行人身保险。（3）甲方有权检查和督促乙方的工程质量和工程进度，如乙方因工程质量不合格出现返工，工料损失全部由乙方负责。乙方未按期完成各阶段分项工程，甲方有权扣罚工程款。（4甲方有权检查和督促乙方的施工安全，如果一方未按《安全施工操作规程》施工，甲方有权制止或停工。发生的一切损失由乙方负责，同时甲方有权处罚乙方）。（5）乙方要按施工图严格工程质量，如因质量问题造成的一切损失由乙方自负。并包赔材料，加罚材料款。（6）乙方在保证工程质量的前提下，有权按工程形象进度向甲方催要工程款。（7）乙方要按工程进度表完成各分项工程，以保证工程进度。（8）甲方购进现场材料，乙方负责卸车。以上协议双方共同遵守，未尽事宜双方协商解决，本合同一式五份，双方各执一份，其他备份，如有争议履行地牙克石人民法院仲裁委员会。此合同（附：合同签订时乙方向甲方缴纳人民币：拾万元￥100000.00元合同履约金，施工人员，设备进入现场施工，履约金全额退还给乙方）。

第三人牙克石市中合房地产开发有限公司在2017年7月12日与河南**建筑工程有限公司签订的塞上明珠怡园、雅园商住房施工协议。河南**建筑工程有限公司的委托人是姜鉴珉。与本案无关。因河南**建筑工程有限公司、***与艾士龙签订的劳务承包合同是在2017年6月2日签订的。虽然是一个工程项目但时间相差40天。

本院认为：本案争议的焦点是居间合同是否成立。2017年6月2日被告***给原告***、***出具借据，内容为今欠***、***工程款400000.00元此款在每平方米1980元中130元扣出。被告***在呼伦贝尔市中级人民法院的开庭笔录中（第49页）认可实际施工量是1380平方米。按每平方130元应该是179400元表示同意给二原告。前提是付款方拨付该款后方可支付。被告***在庭审中提交了2017年6月2日河南**建筑工程有限公司、***与艾士龙签订的劳务承包合同。并盖有河南**建筑工程有限公司的公章及***、艾士龙的签字。内容是将第三人开发建设的塞上明珠怡园、雅园商服楼施工劳务发包给艾士龙而此工程是本案的涉案工程。原告在庭审中主张这项工程被告***已部分转包给了艾士龙，证明原告已促成合同成立，那么原告与***的居间合同就已经成立，该主张本院予以支持。因该合同有河南**建筑工程有限公司的公章及***、艾士龙的签字。由此可见被告***是挂靠河南**建筑工程有限公司。但本案并非因工程质量等方面引发的纠纷，故河南**建筑工程有限公司对被告***向原告支付居间报酬无需承担连带责任。原告在庭审中主张介绍工程的建筑面积是9000平方米本院不予支持，因该劳务合同中约定工程建筑面积是9000平方米以测绘面积为准。

综上所述。原被告之间的居间合同成立，被告***在呼伦贝尔市中院的庭审笔录中自认是1380平方米工程，每平方米提成是130元，总计179400.00元且有***给原告出具的借据。予以佐证，及河南**建筑工程有限公司、***、艾士龙签订的劳务承包合同。证明***已将涉案工程转包给了艾士龙。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第四百二十四条、第四百二十六条《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条规定判决如下：

一、由被告***在本判决生效后七日内支付原告***、***居间报酬179400.00元。

二、被告河南**建筑工程有限公司不承担给付责任。

三、第三人牙克石市中合房地产开发有限公司不承担给付责任，

四、驳回原告其它诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费7300元（原告已预交），由被告***负担3274元，原告***、***自行负担4026元。公告费560元由被告***负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。

审　判　长　　刘永发

人民陪审员　　贾淑芹

人民陪审员　　李　娜

二〇二〇年四月三十日

书　记　员　　王　天

附适用法律法规：

《中华人民共和国合同法》

第六十条、当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第四百二十四条、居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。

第四百二十六条、居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第九十二条、受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。

第一百四十四条、被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第二百五十三条、被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。