***与***、***等居间合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院

民事判决书

（2020）内07民终1242号

上诉人（原审被告）：***，男，1971年5月8日出生，住河南省尉氏县。

委托诉讼代理人：王飞，河南循规律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵忠信，河南循规律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1963年4月28日出生，住内蒙古自治区牙克石市。

被上诉人（原审原告）：***，男，1961年5月27日出生，住内蒙古自治区牙克石市。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：周天亮，内蒙古君海律师事务所律师。

原审被告：河南嘉成建筑工程有限公司，住所地河南省林州市国家红旗渠经济技术开发区综合办公楼。

法定代表人：路跃，董事长。

原审第三人：牙克石市中合房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区牙克石市市政大楼157号。

法定代表人：黄德振，经理。

上诉人***因与被上诉人***、***，原审被告河南嘉成建筑工程有限公司（以下简称嘉成建筑公司）及原审第三人牙克石市中合房地产开发有限公司（以下简称中合房地产公司）居间合同纠纷一案，不服内蒙古自治区牙克石市人民法院（2019）内0782民初1049号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月27日公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人王飞，被上诉人***，被上诉人***、***的共同委托诉讼代理人周天亮，原审第三人中合房地产公司的法定代表人黄德振到庭参加诉讼。原审被告嘉成建筑公司经本院公告送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***、***的一审诉讼请求。事实和理由：一、根据相关法律规定，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。涉案借据中载明“此款在1980/平方米中的130元扣出”的约定，是附条件的民事法律行为。但直到现在，***也没有得到发包方（中合房地产公司）的付款，不符合从每平方米1980元工程款中扣出130元的条件，让***提前支付***、***179 400元款项有违法律规定。另外，涉案借据上载明的是“扣出”而不是支付，就是从发包方直接“扣出”，而不应该让***支付。二、***、***曾向***承诺，帮助***获得工程款，然后再从每平方米1980元的工程款中扣出130元给***、***。现在***、***没有完全履行承诺，不应让***单方支付上述款项。三、一审判决认定“原告（***、***）在庭审中主张这项工程被告（***）已部分转包给了艾某某，证明原告已促成合同成立，那么原告与***的居间合同就已经成立，该主张本院予以支持”，该部分认定事实错误，应予纠正。涉案工程由中合房地产公司发包给嘉成建筑公司，是***、***介绍促成的。嘉成建筑公司转包给艾某某，与***、***无关，***、***不应得到报酬。四、一审判决适用法律错误，应予改判。***、***申请追加中合房地产公司为第三人参加诉讼，依照相关法律规定，一审法院应当判决中合房地产公司承担支付居间报酬的义务。综上，请求二审法院查明案件事实，支持***的上诉请求。

***、***辩称，一、本案属于合同纠纷，应当适用《中华人民共和国合同法》及相关司法解释对本案的法律关系进行调整和约束。***与***、***就工程施工项目及居间报酬等事宜自愿达成居间协议，双方并未对居间合同的效力约定条件或期限，居间合同依法成立并生效。***、***根据***的要求，将牙克石兴安新城的塞上明珠怡园、雅园商服楼的劳务施工项目介绍给***，为***提供了订立合同的机会，并促成***与该建设工程项目的发包方签订了劳务承包合同，使居间服务产生了有效结果。根据合同相对性原理，既然***、***作为***的委托人，已经履行了作为居间人的义务，***就应当给付居间服务报酬，即使约定是扣出，也应由***支付，与本案其他当事人无关。二、***、***在为***介绍工程时并未做出任何承诺，仅是提供与第三人订立合同的机会，并促成双方承包合同成立，承包合同的内容不能约束***、***，***、***也没有帮助***得到工程款的义务。事实上***已经将该工程又转包给艾某某，***更应该及时履行付款义务。三、***在原二审庭审时已说明：“***、***有一位亲戚与***是同乡，该工程最终由***、***与一名案外人共同介绍，***又把该工程转包给了艾某某”。上述陈述内容与***本次上诉理由不一致，而且自相矛盾，故应当以上述陈述内容及一审法院查明认定的事实为准。四、一审法院重审本案后追加中合房地产公司为本案第三人，通过庭审调查及当事人陈述和辩论内容，一审法院认为本案不符合法律规定的对报酬没有约定或约定不明的情形，未判决中合房地产公司承担给付责任符合客观事实，适用法律正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回***的上诉请求，维持原判。

中合房地产公司述称，该案与中合房地产公司无关，其不发表意见。

嘉成建筑公司未作陈述。

***、***向一审法院起诉请求：1.请求判令***支付居间报酬费40万元；2.由***承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2018年9月17日，***、***在该院起诉***给付劳务费40万元，该院于2018年11月13日作出（2018）内0782民初2350号民事判决书，内容为***于本判决生效之日起五日内给付***、***劳务费40万元。宣判后***不服上诉至内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院，内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院于2019年3月6日作出（2019）内07民终66号民事裁定书，撤销内蒙古自治区牙克石市人民法院（2018）内0782民初2350号民事判决书，发回内蒙古自治区牙克石市人民法院重审。内蒙古自治区牙克石市人民法院于2019年4月17日立案。2019年8月19日，***向该院提出申请，申请追加嘉成建筑公司为本案共同被告。该院于2019年8月19日作出（2019）内0782民初1049号参加诉讼通知书，通知嘉成建筑公司为被告参加诉讼。2019年9月17日，***又向该院提出申请追加中合房地产公司为本案第三人，该院于2019年9月17日作出（2019）内0782民初1049号参加诉讼通知书，通知中合房地产公司为第三人参加诉讼。

***在内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院的庭审笔录中[（2019）内07民终66号卷宗第49页]承认截止到目前，实际施工量是1380平方米。按每平方米130元应该是179 400元同意给付***、***，但前提是付款方拨付该款后***可以支付。（2019）内07民终66号卷宗第30页被告***提供的劳务承包合同，发包方河南嘉成建筑有限公司（已盖公章）、***，承包方艾某某。此合同于2017年6月2日签订，内容为：发包方：（以下简称甲方）河南嘉成建筑有限公司。承包方：（以下简称乙方）艾某某，依照《中华人民共和国合同法》及有关法律、法规，遵循平等自愿、合法公正和诚实守信的原则，经甲已双方协商，甲方将塞上明珠怡园，雅园商服楼施工劳务发包给乙方，经双方达成一致，订立本合同，共同遵守执行。一、工程概况：1.工程名称：塞上明珠怡园，雅园商服楼。2.工程地点：牙克石市兴安新城。3.建筑面积：月（约）9000㎡（以测绘面积为准）。二、承包方式：1.大清包，乙方负责所有施工机械设备。工器具、脚手架、跳板、卡登、模板、工程方木、铁线、钉子等小型耗材。2.承包范围和内容：土建工程全部人工费，内业资料及施工组织设计，不包括水、暖、电及任何附属工程。三、合同工期：1.自2017年6月15日至2017年10月15日。2.工程技术质量要求等级：合格。3.施工中如遇不可抗力自然灾害因素工期正常顺延，不计入施工期内。四、工程款价及拨付：1.工程价款：经双方协商单位造价为645元平方米，（不含税金）总价款按实际完成面积的测绘面积计算，图纸设计更改及发包商要求的变更按工程洽谈记录另行计算人工费。2.付款方式：工程封顶按工程总造价款40%拨付。屋架、屋面瓦完成后按总造价的60%拨付。砌筑、抹灰按工程形象进度拨款，待工程全部完成验收合格后付清全部工程款。3.甲、乙双方必须足额保证人工费，如有工人上访讨薪，由乙方负责。五、工程质量检查和验收。1.乙方必须严格按施工图纸和签证的设计变更施工，并接受甲方现场管理人员、工程师代表及质监站的监督检查，保证工程顺利进行。2.甲、乙双方要按规定经营对工程质量进行检查，及时发现问题，及早进行解决，把质量问题消灭在萌芽之中。3.安全管理，甲、乙双方严格按照安全操作规程，安全生产管理组织施工，建立施工全过程责任制，杜绝安全事故的发生，发生安全事故由乙方承担全部责任。六、双方责任1.甲方责任：（1）甲方做好“三通一平”，在乙方进场10天前甲方要做的路线、水通、电通，场地平整（包括架空的、隐蔽的、提供隐蔽物的资料并提供宿舍）。（2）负责提供施工图纸和技术文件。（3）派驻施工现场管理人员及工程师，对工程进度工程质量，安全生产、文明施工和合同执行情况，进行监督检查，负责设计图纸和施工中问题的处理。（4）甲方负责供应各种材料，材料必须及时供应，如因材料供应不及时延误施工超过4小时，甲方应按计时工支付半天工资，依次延顺（以现场签证为准）不可抗力除外。（5）甲方必须按时向乙方拨付工程进度款，如不按节点支付人工费，乙方有权停止施工，造成后果由甲方单方负责。2.乙方责任：（1）按照施工图纸和施工进度计划安排施工，并保证工程质量。（2）乙方必须做到安全文明施工，进入施工现场必须戴安全帽，高空作业必须带好安全带，做到安全施工，对危险工种进行人身保险。（3）甲方有权检查和督促乙方的工程质量和工程进度，如乙方因工程质量不合格出现返工，工料损失全部由乙方负责。乙方未按期完成各阶段分项工程，甲方有权扣罚工程款。（4）甲方有权检查和督促乙方的施工安全，如果一方未按《安全施工操作规程》施工，甲方有权制止或停工。发生的一切损失由乙方负责，同时甲方有权处罚乙方。（5）乙方要按施工图严格工程质量，如因质量问题造成的一切损失由乙方自负。并包赔材料，加罚材料款。（6）乙方在保证工程质量的前提下，有权按工程形象进度向甲方催要工程款。（7）乙方要按工程进度表完成各分项工程，以保证工程进度。（8）甲方购进现场材料，乙方负责卸车。以上协议双方共同遵守，未尽事宜双方协商解决，本合同一式五份，双方各执一份，其他备份，如有争议履行地牙克石人民法院仲裁委员会。此合同（附：合同签订时乙方向甲方缴纳人民币：拾万元， ￥100 000元合同履约金，施工人员，设备进入现场施工，履约金全额退还给乙方）。

中合房地产公司于2017年7月12日与嘉成建筑公司签订的塞上明珠怡园、雅园商住房施工协议中，嘉成建筑公司的委托人是姜某某，与本案无关。因嘉成建筑公司、***与艾某某签订的劳务承包合同是在2017年6月2日签订的。虽然是一个工程项目但时间相差40天。

一审法院认为：本案争议的焦点是涉案居间合同是否成立。2017年6月2日，***给***、***出具借据，内容为：今欠***、***工程款40万元此款在每平方米1980元中130元扣出。***在呼伦贝尔市中级人民法院的开庭笔录中[（2019）内07民终66号卷宗第49页]认可实际施工量是1380平方米。按每平方130元应该是179 400元表示同意给***、***，前提是付款方拨付该款后方可支付。***在庭审中提交了2017年6月2日嘉成建筑公司、***与艾某某签订的劳务承包合同。并盖有嘉成建筑公司的公章及***、艾某某的签字。内容是将第三人开发建设的塞上明珠怡园、雅园商服楼施工劳务发包给艾某某，而此工程是本案的涉案工程。***、***在庭审中主张这项工程***已部分转包给了艾某某，证明***、***已促成合同成立，那么***、***与***的居间合同就已经成立，该主张该院予以支持。因该合同有嘉成建筑公司的公章及***、艾某某的签字，由此可见***是挂靠嘉成建筑公司。但本案并非因工程质量等方面引发的纠纷，故嘉成建筑公司对***向***、***支付居间报酬无须承担连带责任。***、***在庭审中主张介绍工程的建筑面积是9000平方米，该院不予支持，因该劳务合同中约定工程建筑面积是9000平方米以测绘面积为准。

综上所述，***、***与***之间的居间合同成立，***在呼伦贝尔市中级人民法院的庭审笔录中自认是1380平方米工程，每平方米提成是130元，总计179 400元且有***给原告出具的借据予以佐证，及嘉成建筑公司、***、艾某某签订的劳务承包合同。证明***已将涉案工程转包给了艾某某。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第四百二十四条、第四百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条规定，判决：一、由被告***在本判决生效后七日内支付原告***、***居间报酬179 400元；二、被告河南嘉成建筑工程有限公司不承担给付责任；三、第三人牙克石市中合房地产开发有限公司不承担给付责任；四、驳回原告***、***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元（原告已预交），由被告***负担3274元，原告***、***自行负担4026元。公告费560元由被告***负担。

二审期间，各方当事人未提交新证据。

二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，***、***以涉案借据向***主张权利，***对***、***介绍工程的事实予以认可，一审法院将本案定性为居间合同纠纷并无不当。本案争议的焦点为一审法院判决***向***、***支付179 400元居间费是否正确。

***向***、***出具的涉案借据载明：“今欠***、***工程款400 000元此款在每平方米1980元中130元扣出”，***、***据此向***索要居间报酬，***认为双方居间服务关系不成立，涉案工程由中合房地产公司发包给嘉成建筑公司，嘉成建筑公司转包给艾某某，与***、***无关，***不应承担涉案居间报酬的给付责任。对此，本院认为，***对出具上述借据的事实无异议，且其在（2019）内07民终66号案件审理过程中，陈述以下内容：“……第三，我们从来没有说是40万。结算的方案就是每平米提130元。也没有说是40万我们始终都不认可。现在截止到目前实际施工量是1380平。按每平米130元应该是179400元。我们同意给被上诉人（***、***）179 400元。前提是付款方拨付该款后我方可以支付……”，上述陈述的内容应视为其对给付涉案居间费金额的自认。另外，对于***认为涉案借据中载明的“此款在1980/平方米中的130元扣出”的约定，是附条件的民事法律行为的上诉理由。本院认为，涉案借据约定的内容并未体现待发包方付款后再由***给付居间费，***也未提交其他证据证明其曾就涉案居间费的给付条件与***、***达成一致意见，故在***、***已促成涉案合同订立的情况下，***应按约定（即其自认的应给付***、***的179 400元居间费）给付居间费。因涉案协议中并未约定由中合房地产公司给付居间费，其主张由中合房地产公司承担支付居间费的上诉理由不能成立，故一审法院判决***向***、***支付居间费179 400元并无不当。

综上，***的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3888元（上诉人***预交7300元），由上诉人***负担，退回上诉人***3412元。

本判决为终审判决。

审判长 李洪波

审判员 王丽英

审判员 印　帅

二○二○年十二月七日

法官助理 包珊珊

书记员 汪　洋

附本案所依据的相关法律：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；