新乡市尚志哈尔食品有限公司与南阳寅兴钢构有限公司、某某确认合同效力纠纷一审民事判决书

河南省原阳县人民法院

民 事 判 决 书

（2018）豫0725民初24号

原告（反诉被告）：新乡市尚志哈尔食品有限公司，住所地原阳县产业集聚区精明路西侧横一路北侧。

法定代表人：高志伟，董事长。

委托代理人：邢体兴，河南未来律师事务所律师。

被告：南阳寅兴钢构有限公司，住所地河南省南阳市卧龙区龙升大道工业园区。

法定代表人：尹先敏，董事长。

被告（反诉原告）：朱会建，男，1976年12月14日出生，汉族，住河南省西峡县。

委托代理人：宋志强，北京市京师（郑州）律师事务所。

被告：河南霞光建筑工程有限公司，住所地，商丘市睢阳区工贸路东段河畔家园。

法定代表人：鲁红光，男，1972年7月3日出生，汉族，住商丘市，该公司经理。

原告新乡市尚志哈尔食品有限公司（以下简称尚志哈尔公司）与被告南阳寅兴钢构有限公司（以下简称寅兴公司）、朱会建、河南霞光建筑工程有限公司（以下简称霞光公司）确认合同效力纠纷一案，本院于2016年6月1日立案后，依法适用普通程序，进行了审理，被告朱会建于2016年12月29日提起反诉，要求原告尚志哈尔公司支付朱会建工程款736876.75元，本院于2017年3月10日依法作出判决。被告朱会建不服上诉，新乡市中级人民法院于2017年12月1日作出(2017)豫07民终1983号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。本院于2018年1月3日再次立案，依法适用普通程序，于2018年1月25日公开开庭进行了审理，原告新乡市尚志哈尔食品有限公司法定代表人高志伟及其委托代理人邢体兴、被告朱会建及其委托代理人宋志强、被告河南霞光建筑工程有限公司法定代表人鲁红光均到庭参加诉讼。被告南阳寅兴钢构有限公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告尚志哈尔公司向本院提出诉讼请求：请求依法确认2015年2月8日的合同无效、2015年10月9日的合同无效；请求人民法院判令被告返还原告多支付的工程款152万元。事实与理由：2015年2月8日，原被告签订建设工程施工合同，被告承包原告在原阳县产业聚集区景明路西侧横一路北侧尚志哈尔公司的厂房建设工程，合同约定：工程总造价8820640元（含税），工程款按节点支付，约定工期120天，但该合同并未实际履行，应予解除。2015年10月9日，被告朱会建又以霞光公司的名义与原告签订建设工程施工合同，庭审中，朱会建称其系霞光公司承包该工程的实际施工人，经鉴定朱会建使用假章，冒用霞光公司的名义与原告签订合同，双方在履行合同过程中，朱会建没有完成钢结构主体，停工至今一年时间，现以种种理由推脱，不予施工，导致工程停滞。诉讼中原告申请法院委托评估鉴定，经鉴定朱会建已建的工程量及价值已确定，原告已付朱会建工程款460余万元，多付朱会建152万元，其应当返还，请求人民法院依法支持原告的诉讼请求。

被告寅兴公司未到庭，但其在原审庭审中口头辩称：原告起诉寅兴公司没有依据，请求驳回原告的起诉，理由是：1、被告寅兴公司从来没有和原告签订过任何建设工程施工合同；2、2015年2月8日所签订的合同是与高志伟所签订的，且该合同既没有成立也没有生效，更没有实施，不存在解除和清算工程量一说；3、原告成立日期是2015年10月27日，所以在2015年2月8日寅兴公司没有与原告签订过任何合同，应依法驳回其起诉。

被告朱会建提交答辩状辩称：原告诉称“要分别确认与寅兴公司、霞光公司签订的这两份《建设工程施工合同》无效，并要求朱会建倒找152万元。”朱会建确认原告与霞光公司签订的552万元的合同无效没有异议，挂靠寅兴公司签订的882.064万元的合同是实际履行的有效合同，相反原告方应再支付朱会建本钱73.6876万元，请求法院查明事实真相驳回原告的后两项诉讼请求，并支持朱会建的反诉请求。一、本案事实如下：2015年2月8日，朱会建挂靠寅兴公司与原告签订一份《建设工程施工合同》，承包原告厂房建设，合同造价882.064万元。于2015年3月9日进入工地施工后，因寅兴公司不具备总承包资质，在建设局备不了案。原告要求朱会建找一家能备上案的公司与其签订一份少交费用的合同，办理相关手续，朱会建于2015年10月9日再一次挂靠霞光公司又与原告签订了一份造价为552万元的假合同。双方约定按882.064万元合同履行。后因原告一直没有一个良好的施工环境，导致朱会建数次挨打，无法继续施工。2016年5月16日三方对已完成的工程量进行了核算，6月20日三方在《现场勘验单》上签字确认，朱会建退场，原告将朱会建等诉至法院。二、552万的合同无效，理由如下：1、552万元合同经“西政司法鉴定明确指出加盖“霞光公司”的印章是假的，因违反了法律、行政法规的强制性规定，该合同无效；2、该合同没有进行过招投标；3、是原告在没有取得法人资格的情况下签订的；4、该合同建筑面积12000平方米、二层与实际完成的15900多平方米、三层建筑面积相差之大，经司法鉴定朱会建承包范围总造价为1138.6336万元，与552万元价相差一半还多，根本不符实际价款；5、签订该合同纯粹是原告为了少交农民工资保证金和专项资金账户押金、应付各职能部门备案做的假案，也没有任何经济往来的明细事实。该合同无效。三、882.064万元是双方履行的合同，真实有效，理由如下：882.064万元的合同定价合理，符合现场施工实际情况，2015年2月8日签订该合同后，2015年3月9日就开始施工了（其中钢构加工从3月7日就开始实施），而552万元的合同是10月9日才签订的假合同，中间已经施工的7个月，原告就陆续支付朱会建材料款270多万元。双方实际履行的就是该882.064万元的合同，同时该合同也接近鉴定总造价1138.6336万元。原告正是按该合同支付款项，付款清单可以证明。该合同有效，做为核算工程价款有理有据。四、鉴定中心鉴定承包造价1138.6336万元，实际完成造价为638.8425万元，遗留在施工现场的物品材料价值28.6434万元，三个结果双方无异议。朱会建对鉴定机构按552万元无效合同折算出已完成造价309万决不认同。一审诉讼中，司法鉴定结果显示：承包范围造价为1138.6336万元，实际完成造价为638.8425万元，地基础变更增加15796.5元；遗留在施工现场的材料价值为28.6434万元，朱会建投资合计价款为669.0656万元，对此双方无异议。1138.6336万元与552万元假合同相差一半还多，很显然，该552万元的合同确实显失公平。而鉴定机构以鉴代审参照无效552万合同折算出的309万超出了鉴定范围，绝对不能采用。法院应根据事实，按照朱会建干多少活算多少钱判决才公平。五、双方实际履行的合同即与寅兴公司签订的882.064万元的合同作为结算工程价款的法律依据。（1）《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第15条规定：“……法律、行政法规规定不是必须进行招标的建设工程，实际也未依法进行招投标，当事人将签订的建设工程施工合同在当地建设行政管理部门进行了备案，备案的合同与实际履行的合同实质性内容不一致的，应当以当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。备案的中标合同与当事人实际履行的施工合同均因违反法律、行政法规的强制性规定被认定为无效的，可以参照当事人实际履行的合同结算工程价款”。（2）河南省高级人民法院审判监督庭编写的《建设工程施工合同审理审查实务》第三章对“建设工程施工合同无效的处理”这部分明确指出：“实践中存在针对同一建设工程，当事人签订的多份施工合同均无效，此时是否可以参照合同约定结算工程价款，参照哪一份合同结算工程价款？在多份合同均无效的情形下，首先要判断哪份合同为双方真实合意并予以实际履行的合同，参照该合同确定工程造价，方能实现司法解释此条规定的目的。本案中882.064万元的合同接近承包范围总造价1138.6336万元，更符合本案的实际情况及诚实信用原则。六、朱会建的反诉请求即原告方应再支付本钱73.6876万元的请求应该得到支持。552万元合同无效，应按照双方履行的882.064万元的这个合同按干多少活算多少钱进行结算，鉴定出实际完成的工程造价为638.8425万元，现场遗留材料价值为28.6434万元，地基础变更增加15796.5元，这个669.0656万元是实际投资的价款。而原告支付的材料款仅为450.787万元，朱会建的投入损失就已达到了210多万元。让利后而朱会建只想把本钱73.6876万元要回，应得到法院支持。而一审法院在事实不清的情况下，未从实际出发，驳回了朱会建的反诉请求，明显错误，朱会建绝对不认可。

被告霞光公司于庭审中口头辨称：2015年10月9日合同所加盖的我公司公章是无效的，该公章不是我公司的公章。其他的事我公司不再参与。

被告朱会建向本院提出反诉请求：1、请求法院判令被反诉人立即继续支付反诉人工程款736876.75元；2、本案本诉、反诉的诉讼费用由被反诉人承担。事实和理由是：2015年2月8日，反诉人代表南阳寅兴钢构有限公司与被反诉人签订一份《建设工程施工合同》，由反诉人承包被反诉人在原阳县产业聚集区景明路西侧横一路北侧被反诉人方的厂房建设工程，合同约定工程总造价为8820640元，但该合同没有实际履行。后2015年10月9日反诉人又以河南霞光建筑工程有限公司的名义又与被反诉人签订了一份《建设工程施工合同》，合同造价为5520000元，合同签订后反诉人就依约进行施工建设，被反诉人前后共向反诉人支付材料款共计4507870元，施工过程中因被反诉人原因，施工无法继续进行，被反诉人随向贵院提起诉讼，并对已完成的施工工程量和现场遗留的物品进行司法鉴定，河南霞光建筑工程有限公司也对该5520000元合同上的印章申请鉴定。经鉴定，合同承包范围预算总造价为11386336.61元，反诉人实际已完成的工程量为6388425.84元，遗留在现场的材料价值为286434元，该合同上加盖的印章系假章。该5520000的合同为无效合同。因被反诉人支付给反诉人的材料款仅为4507870元。其余多花费的工程材料款项均系反诉人自己预先支付，现经详细计算，反诉人的损失为736876.75元，被反诉人必须进行返还。

原告尚志哈尔公司的委托代理人于庭审中对被告朱会建的反诉作出如下口头答辩：1、反诉人提起反诉已经超过了反诉期限，本案是2016年6月1日立案，2016年7月8日、20日、12月29日三次开庭，反诉人是在第三次开庭时才提起的反诉；2、反诉人的反诉没有事实及法律依据，根据被反诉人给反诉人打款的欠款票据，被反诉人支付反诉人工程款460余万元，根据鉴定结果，反诉人的建设工程价值仅有309万元，为此其反诉要求再支付其70余万元没有事实依据。

被告霞光公司的法定代表人在庭审中对朱会建提出的反诉请求不发表意见。

原告尚志哈尔公司向本院提交了下列证据：1、原告与寅兴公司签订的建设工程施工合同；2、厂房建设的照片6张；3、原告公司的营业执照以及法定代表人身份证明；4、河南省建设工程质量监督申请表；5、建设、施工、监理单位项目管理机构人员组成名单；6、原告与霞光公司签订的《建设工程施工合同》；7、霞光公司的营业执照、组织机构代码证、税务登记证；8、原告向被告朱会建付款的电子银行回单、付款委托书、收据及明细，证明原告向被告朱会建汇款4560164元（其中电费19099元系朱会建施工期间的全部电费）；9、鉴定费票据。

被告寅兴公司原审时向本院提交了下列证据：1、2015年10月9日原告与霞光公司签订的建设工程施工合同；2、现场施工照片4张；3、霞光公司交纳的大地建筑施工人员团体保险；4、施工现场扬尘污染防治方案报审表；5、基础工程施工方案报审表；6、钢结构吊装施工方案报审表；7、工程隐蔽告知单；8、建设、施工、监理单位项目管理机构人员组成名单，上面显示施工单位是霞光公司；9、河南省建设施工质量监督申请表；10、新乡市建设工程安全监督登记表。

被告朱会建向本院提交了下列组证据：1、2015年10月9日原告与霞光公司签订的建设工程施工合同；2、现场施工照片4张；3、霞光公司交纳的大地建筑施工人员团体保险；4、施工现场扬尘污染防治方案报审表；5、基础工程施工方案报审表；6、钢结构吊装施工方案报审表；7、工程隐蔽告知单；8、建设、施工、监理单位项目管理机构人员组成名单，上面显示施工单位是河南霞光建筑有限公司；9、河南省建设施工质量监督申请表；10、新乡市建设工程安全监督登记表；11、现场勘验单2份；12、8号车间现场实际工程量单2份；13、钢结构汇总表及明细26页；14、鉴定费票据；15、加工合同；16、照片6张；17、收条4张及康鑫园酒店预览账单；18、称重单一套。

被告霞光公司向本院提交了下列证据：1、商丘市公安局出具的河南省公章刻制批准单；2、霞光公司正在使用的印章印模；3、鉴定费票据。

原审时本院依据原告的申请，依法委托河南巨中元司法鉴定中心对朱会建在工程承包过程中完成的工程量和工程造价进行鉴定，并依据被告朱会建的申请，依法委托该中心对朱会建遗留在施工现场未使用的模板、钢筋等建筑材料和活动板房、水井等财产的价值进行鉴定。该中心经过鉴定向我院出具了豫巨司鉴中心（2016）评鉴字第45号和豫巨司鉴中心（2016）建鉴字第10号司法鉴定意见书及回复函。

原审时本院依据霞光公司的申请，依法委托西南政法大学司法鉴定中心对建筑工程施工合同中加盖霞光公司印章印模的真伪进行鉴定，该中心经鉴定向我院出具了司法鉴定意见书。

当事人围绕诉讼请求及争议焦点依法提交了上述证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据即原告提交的第2组至第5组、第7组、第9组证据、第8组证据中的部分证据和被告朱会建提交的第11组至第14组证据及被告霞光公司提交的证据，本院予以确认并在卷佐证，认定具有证据的证明力；对有争议的证据和事实，本院认定如下：关于原告提交的第1组，被告朱会建在本案庭审中主张“2015年2月8日签订的合同是实际履行的合同是有效的，钢构三层，建筑面积为1万9千多平方米，该合同定价合理，符合现场实际情况，同时该合同接近总造价1138.6336万元，从该合同签订后到10月9日中间施工的七个月原告方就陆续支付朱会建材料款270万元，作为核算工程价款有理有据。”但被告朱会建原审提交的答辩状中却称“因高志伟所建钢构工业厂房建设手续不合法开不了工的原因，截止2015年10月17日工地才勉强开工。高志伟又提出南阳寅兴钢构有限公司施工资质不符合要求故废除了2015年2月8日签订的合同。于2015年10月9日，朱会建又以河南霞光建筑工程有限公司名义与高志伟重新签订合同”，且朱会建在原审2016年7月20日第二次庭审时陈述“2015年2月8日我代表南阳寅兴公司与原告签订了建设工程施工合同，是我将合同拿到南阳寅兴钢构盖的章，但没有履行。”根据上述内容可知，被告朱会建再审时认为从推理上能够得出2015年2月8日签订的合同为实际施工合同，但并未提供任何证据推翻原审的主张，故对被告朱会建再审时的主张不予支持，对原告提供证据1的证明力予以确认；关于原告提供第6组证据，被告朱会建原审时对该证据无异议，再审时认为该证据为无效合同，理由是该合同上被告霞光公司的印章经鉴定是假的，根据法律规定，因违反法律的强制性规定被确认无效的建设工程施工合同并不能成为否认其是已经实际施工履行的合同的理由，故对被告朱会建的再审主张，本院不予支持，对原告提供证据2的证明力予以确认；关于原告提交的第8组证据中被告朱会建有异议的证据，朱会建对2015年9月11日付过磅费130元的收到条不认可，该收到条非朱会建所写，不具有证据的证明力；原告没有证据证明2015年10月31日及11月3日代朱会建付杂资费500元、付规划局放线费2000元及付杂资750元的证据，朱会建不认可，不能证明该付款事实；被告朱会建虽然对2015年6月24日付电费19099元有异议，但没有提供反证予以证明，认定该证据具有证据的证明力；关于被告寅兴公司提交的证据和被告朱会建提交的第1组至第10组证据，原告无异议，霞光公司有异议，经鉴定，所盖的印章非霞光公司的印章，该证据不能证明霞光公司是合同签订人和实际施工人，但能够证明朱会建是合同签订人和实际施工人；关于被告朱会建提供的第15组至第18组证据，原告均有异议，因被告朱会建无法提供该几组证据与本案的关联性，故对该几组证据的证明力均不予确认；关于河南巨中元司法鉴定中心豫巨司鉴中心（2016）评鉴字第45号和豫巨司鉴中心（2016）建鉴字第10号司法鉴定意见书及西南政法大学司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书。因出具鉴定意见的鉴定机构具有鉴定资质，委托鉴定程序合法，鉴定结论客观真实，故对其证明力均予以确认。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实：2015年2月8日，被告朱会建借用被告寅兴公司资质与原告尚志哈尔公司的筹建人高志伟签订《工程承包合同书》一份，约定由被告朱会建负责承建原告“新乡市尚志哈尔食品有限公司8号钢构车间”工程，承包方式：包工、包料、包施工安全；工程造价：单价580元/平方米，总造价约8820640元；付款方式：基础施工完毕，钢结构加工完毕付合同总价款的40%，钢结构主体安装完毕，付合同总价款的55%，楼层土建部分施工完毕，付合同总价款的65%；工期120天。合同签订后，因高志伟所筹建的原告尚志哈尔公司厂房的建设手续不合法无法开工，且被告寅兴公司的资质不符合要求，故该合同并没有实际履行。2015年10月9日，被告朱会建又借用被告霞光公司资质与原告签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定的工程名称、承包方式、付款方式均与2015年2月8日所签订的《工程承包合同书》相同；但该合同约定工程造价为552万元，合同工期从2015年10月18日至2016年5月30日等内容，该合同已报请原阳县建设局备案。合同签订后，被告朱会建任项目部负责人开始对该工程进行施工，截止到2016年4月27日，原告共计支付被告朱会建工程款4556769元（该款项包括从2015年4月28日开始原告陆续借给被告朱会建的所有借款及代被告朱会建支付的货款或加工费等各项费用），但被告朱会建仅将钢结构加工完毕，未将基础梁施工完毕，之后双方发生矛盾，被告朱会建于2016年4月底停止施工。2016年5月11日、5月16日，原告与被告朱会建制作形成现场勘验单两份，6月20日，原告与被告朱会建制作形成8#车间现场实际工程量单一份，该三份清单上均由原告代表人高志伟、被告朱会建及第三方代表郭超兴签名确认。

原审时依据原告的申请，本院依法委托河南巨中元司法鉴定中心对朱会建在工程承包过程中完成的工程量和工程造价及对朱会建遗留在施工现场未使用的模板、钢筋等建筑材料和活动板房、水井等财产的价值进行鉴定。该中心于2016年10月21日、12月12日向我院出具了司法鉴定意见书。鉴定意见为：1、朱会建遗留在现场的物品在评估基准日2016年8月11日的价值评定结果为286434元；2、合同承包范围预算总造价为11386336.61元，合同价为5520000元，实际施工部分预算造价为6388425.84元，按照合同价/合同承包范围预算总造价的折算比例，实际施工部分折算后工程造价为5520000/11386336.61*6388428.84=3097055.07元；3、实际施工被告提供图纸基础减原告提供图纸造价为12132.16元，按折算比例折算结果为5520000/11386336.61*12132.16=5881.57元。原告支付鉴定费60000元，朱会建支付鉴定费10000元。庭审后经询问，原告同意接收被告朱会建遗留在现场的价值286434元的物品，并支付被告朱会建相应对价。

原审时依据霞光公司的申请，本院依法委托西南政法大学司法鉴定中心对建筑工程施工合同中加盖霞光公司印章印模的真伪进行鉴定，该中心经鉴定向我院出具了司法鉴定意见：《建设工程施工合同》中的河南霞光建设工程有限公司红色印文与供检的同名样本印文不是同一枚印章所盖。霞光公司支付鉴定费10000元。

本院认为：本案被告朱会建系没有建筑资质的实际施工人，其借用被告寅兴公司和霞光公司的资质与原告方所签订的建设工程施工合同，均违反了法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效合同，故本院确认双方于2015年2月8日签订的《工程承包合同书》及2015年10月9日签订的《建设工程施工合同》均为无效合同。合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因本案被告朱会建已完成的工程原告予以接收，故原告应给被告朱会建所建工程量相当价款的补偿。经鉴定，涉案合同承包范围预算总造价为11386336.61元，实际施工部分预算造价为6388425.84元，原被告双方对该鉴定数额均没有异议，但对于被告朱会建完成工程量价款的换算依据，原告主张适用其与“河南霞光建设工程有限公司”签订的合同价款5520000元换算，被告朱会建主张适用高志伟与被告寅兴公司签订的合同价款8820640元换算。本院认为，原告与“河南霞光建设工程有限公司”签订的合同，虽因“河南霞光建设工程有限公司”印章涉假及借用资质而无效，但该合同系在原阳县建设局备案的合同，且被告朱会建在施工中多次在有关材料上加盖该印章，该合同是本案中实际履行的合同，故应按5520000元合同价款换算，所以，被告朱会建已完成工程量价款为3102936.64元，扣除原告已付朱会建的工程款4556769元，多付工程款1453832.36元，朱会建应返还给原告，又因被告朱会建遗留在现场的物品（详见《物品评估鉴定明细表》）价值286434元，应予扣除，故被告朱会建应返还原告工程款1167398.36元。基于此，朱会建要求原告继续支付工程款736876.75元的反诉请求不能予以支持。关于被告朱会建主张本案实际履行的是高志伟与被告寅兴公司签订的合同的问题，因被告朱会建在原审答辩及庭审时均认可该合同未实际履行，且该合同未在原阳县建设局备案，被告朱会建在本次庭审中主张该合同为实际履行合同的理由只是通过推理得出，却未能提供有效证据予以证明，故对被告朱会建的该项主张，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释>》第一条、第二条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：

一、确认2015年2月8日高志伟（新乡市尚志哈尔食品有限公司筹建负责人）与被告南阳寅兴钢构有限公司签订的《工程承包合同书》为无效合同；

二、确认2015年10月9日原告新乡市尚志哈尔食品有限公司与被告“河南霞光建设工程有限公司”签订的《建设工程施工合同》为无效合同；

三、被告朱会建于判决生效后十五日内返还原告新乡市尚志哈尔食品有限公司工程款1167398.36元；

四、驳回反诉原告朱会建要求反诉被告新乡市尚志哈尔食品有限公司支付工程款736876.75元的反诉请求；

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案本诉受理费18580元，由原告新乡市尚志哈尔食品有限公司负担1480元，被告朱会建负担17100元；本案反诉受理费5584元，由原告新乡市尚志哈尔食品有限公司负担2170元，被告朱会建负担3414元；因工程量及工程造价支出的鉴定费70000元，由原告新乡市尚志哈尔食品有限公司和被告朱会建负各担35000元；因对印模鉴定支出的鉴定费10000元，由被告朱会建负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，上诉于河南省新乡市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省新乡市中级人民法院预交上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉权利。

审　判　长　　柳　慧

审　判　员　　吕瑞民

人民陪审员　　吴　迪

二〇一八年五月二十四日

书　记　员　　李伟杰