河南霞光建筑工程有限公司
某某、新乡市尚志哈尔食品有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
河南省新乡市中级人民法院
民事判决书
（2018）豫07民终3610号
上诉人（原审被告）：***，男，1976年12月14日出生，汉族，住河南省西峡县。
委托诉讼代理人：刘者，北京市京师（郑州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：***，北京市京师（郑州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：新乡市尚志哈尔食品有限公司，住所地：原阳县产业集聚区景明路西侧横一路北侧。
法定代表人：***。
委托诉讼代理人：***，河南未来律师事务所律师。
原审被告：南阳寅兴钢构有限公司，住所地：南阳市卧龙区龙升工业园区。
法定代表人：***。
原审被告：河南霞光建筑工程有限公司，住所地：商丘市睢阳区工贸路中段。
法定代表人：鲁红光。
上诉人**建与被上诉人新乡市尚志哈尔食品有限公司（以下简称尚志哈尔公司）、原审被告南阳寅兴钢构有限公司（以下简称：寅兴公司）、河南霞光建筑工程有限公司（以下简称：霞光公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省原阳县人民法院（以下简称原审法院）（2018）豫0725民初24号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人刘者、***，被上诉人尚志哈尔公司法定代表人***及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。经本院依法传唤，原审被告寅兴公司、霞光公司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
***上诉请求：撤销原审判决；改判驳回尚志哈尔公司的诉讼请求，支持***的反诉请求；本案诉讼费、鉴定费等相关费用由尚志哈尔公司承担。事实和理由：一、原审认定***挂靠的霞光公司与尚志哈尔公司签订的合同系实际履行的合同明显适用法律错误，认定事实错误。2015年2月8日签订的总造价约8820640元的合同最接近双方实际所履行的合同。二、***的反诉请求应得到支持。
尚志哈尔公司辩称：一、本案不存在黑白合同问题，是第一份合同终止后又签订了第二份合同，并在行政机关备案。二、关于计算数额问题，原审委托鉴定合法、判决结果正确。综上，请求维持原判。
经本院依法传唤，寅兴公司、霞光公司未到庭发表意见。
尚志哈尔公司向原审法院提出诉讼请求：请求依法确认2015年2月8日的合同无效、2015年10月9日的合同无效；***返还多支付的工程款152万元。
***向原审法院提出反诉请求：1、尚志哈尔公司立即继续支付工程款736876.75元；2、本案本诉、反诉的诉讼费用由尚志哈尔公司承担。
原审法院查明：2015年2月8日，***借用寅兴公司资质与尚志哈尔公司的筹建人***签订《工程承包合同书》一份，约定由***负责承建“尚志哈尔公司8号钢构车间”工程，承包方式：包工、包料、包施工安全；工程造价：单价580元/平方米，总造价约8820640元；付款方式：基础施工完毕，钢结构加工完毕付合同总价款的40%，钢结构主体安装完毕，付合同总价款的55%，楼层土建部分施工完毕，付合同总价款的65%；工期120天。合同签订后，因***所筹建的尚志哈尔公司厂房的建设手续不合法无法开工，且寅兴公司的资质不符合要求，故该合同并没有实际履行。2015年10月9日，***又借用霞光公司资质与尚志哈尔公司签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定的工程名称、承包方式、付款方式均与2015年2月8日所签订的《工程承包合同书》相同；但该合同约定工程造价为552万元，合同工期从2015年10月18日至2016年5月30日等内容，该合同已报请原阳县建设局备案。合同签订后，***任项目部负责人开始对该工程进行施工，截止到2016年4月27日，尚志哈尔公司共计支付***工程款4556769元（该款项包括从2015年4月28日开始陆续借给***的所有借款及代***支付的货款或加工费等各项费用），但***仅将钢结构加工完毕，未将基础梁施工完毕，之后双方发生矛盾，***于2016年4月底停止施工。2016年5月11日、5月16日，尚志哈尔公司与被告***制作形成现场勘验单两份，6月20日，尚志哈尔公司与***制作形成8#车间现场实际工程量单一份，该三份清单上均由尚志哈尔公司代表人***、***及第三方代表***签名确认。
原审时依据尚志哈尔公司的申请，委托河南巨中元司法鉴定中心对***在工程承包过程中完成的工程量和工程造价及对***遗留在施工现场未使用的模板、钢筋等建筑材料和活动板房、水井等财产的价值进行鉴定。该中心于2016年10月21日、12月12日出具了司法鉴定意见书。鉴定意见为：1、***遗留在现场的物品在评估基准日2016年8月11日的价值评定结果为286434元；2、合同承包范围预算总造价为11386336.61元，合同价为5520000元，实际施工部分预算造价为6388425.84元，按照合同价/合同承包范围预算总造价的折算比例，实际施工部分折算后工程造价为5520000/11386336.61*6388428.84=3097055.07元；3、实际施工***提供图纸基础减尚志哈尔公司提供图纸造价为12132.16元，按折算比例折算结果为5520000/11386336.61*12132.16=5881.57元。尚志哈尔公司支付鉴定费60000元，***支付鉴定费10000元。庭审后经询问，尚志哈尔公司同意接收***遗留在现场的价值286434元的物品，并支付***相应对价。
原审时依据霞光公司的申请，委托西南政法大学司法鉴定中心对建筑工程施工合同中加盖霞光公司印章印模的真伪进行鉴定，该中心经鉴定向我院出具了司法鉴定意见：《建设工程施工合同》中的河南霞光建设工程有限公司红色印文与供检的同名样本印文不是同一枚印章所盖。霞光公司支付鉴定费10000元。
原审法院认为：本案****没有建筑资质的实际施工人，其借用寅兴公司和霞光公司的资质与尚志哈尔公司所签订的建设工程施工合同，均违反了法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效合同，故确认双方于2015年2月8日签订的《工程承包合同书》及2015年10月9日签订的《建设工程施工合同》均为无效合同。合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因本案***已完成的工程尚志哈尔公司予以接收，故尚志哈尔公司应给***所建工程量相当价款的补偿。经鉴定，涉案合同承包范围预算总造价为11386336.61元，实际施工部分预算造价为6388425.84元，双方对该鉴定数额均没有异议，但对于***完成工程量价款的换算依据，尚志哈尔公司主张适用其与霞光公司签订的合同价款5520000元换算，***主张适用***与寅兴公司签订的合同价款8820640元换算。尚志哈尔公司与霞光公司签订的合同，虽因霞光公司印章涉假及借用资质而无效，但该合同系在原阳县建设局备案的合同，且***在施工中多次在有关材料上加盖该印章，该合同是本案中实际履行的合同，故应按5520000元合同价款换算，所以，***已完成工程量价款为3102936.64元，扣除尚志哈尔公司已付***的工程款4556769元，多付工程款1453832.36元，***应返还给尚志哈尔公司，又因***遗留在现场的物品（详见《物品评估鉴定明细表》）价值286434元，应予扣除，故***应返还工程款1167398.36元。基于此，***要求尚志哈尔公司继续支付工程款736876.75元的反诉请求不能予以支持。关于**建主张本案实际履行的是***与寅兴公司签订的合同的问题，因***在原审答辩及庭审时均认可该合同未实际履行，且该合同未在原阳县建设局备案，***在本次庭审中主张该合同为实际履行合同的理由只是通过推理得出，却未能提供有效证据予以证明，故对***的该项主张，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释>》第一条、第二条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，经原审法院审判委员会研究决定，原审判决：一、确认2015年2月8日***（尚志哈尔公司筹建负责人）与寅兴公司签订的《工程承包合同书》为无效合同；二、确认2015年10月9日尚志哈尔公司与霞光公司签订的《建设工程施工合同》为无效合同；三、***于判决生效后十五日内返还尚志哈尔公司工程款1167398.36元；四、驳回***要求尚志哈尔公司支付工程款736876.75元的反诉请求；本案本诉受理费18580元，由尚志哈尔公司负担1480元，***负担17100元；本案反诉受理费5584元，由尚志哈尔公司负担2170元，***负担3414元；因工程量及工程造价支出的鉴定费70000元，由尚志哈尔公司和***负各担35000元；因对印模鉴定支出的鉴定费10000元，由***负担。
本院经审理查明：***挂靠寅兴公司与尚志哈尔公司签订的《工程承包合同书》是本案实际履行的合同。本院经审理查明的其他事实与原审认定一致。
本院认为：《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”
在合同均为无效的情况下，应以本案实际履行的合同作为计算工程价款的依据。因此，本案二审焦点问题为：哪一份合同得到实际履行。本院对此评判认为：从双方在与材料加工商签订合同的时间、购买相关材料的采购清单的时间、材料商出具收条的时间、尚志哈尔公司付款凭证所显示的时间、付款期限、工程完成节点付款比例，可以证明***借用寅兴公司资质与尚志哈尔公司在2015年2月8日所签订的总造价约8820640元的合同是双方实际履行的合同；***借用霞光公司资质与尚志哈尔公司在2015年10月9日所签订的合同虽在有关机关备案，但并未实际履行。
在此基础上，因案涉工程系“半拉子”工程，且系固定总价合同，故按照价款折算方式更为公平。实际施工部分折算后工程造价为8820640/11386336.61＊6388425.84=4948914.34元；实际施工被告提供图纸基础减原告提供图纸造价为12132.16元，按折算比例折算结果为8820640/11386336.61＊12132.16=9398.41元。上诉人已完成工程量价款为4958312.75元，加上***遗留在现场的物品（详见《物品评估鉴定明细表》）价值286434元，扣除尚志哈尔公司已付工程款4556769元，故尚志哈尔公司应当继续支付工程款687977.75元。
综上，原审判决认定部分事实不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零八条，《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释>》第二条之规定，判决如下：
一、维持河南省原阳县人民法院（2018）豫0725民初24号民事判决第一项、第二项；
二、撤销河南省原阳县人民法院（2018）豫0725民初24号民事判决第三项、第四项；
三、新乡市尚志哈尔食品有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付工程款687977.75元；
四、驳回新乡市尚志哈尔食品有限公司的诉讼请求；
五、驳回***的其他反诉请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件本诉受理费18580元，由新乡市尚志哈尔食品有限公司负担；一审反诉受理费5584元，由新乡市尚志哈尔食品有限公司负担4484元，由***负担1100元；因工程量及工程造价支出的鉴定费70000元，由新乡市尚志哈尔食品有限公司负担50000元，由***负担20000元；因对印模鉴定支出的鉴定费10000元，由***负担。二审案件本诉受理费21938元，由新乡市尚志哈尔食品有限公司负担20838元，由***负担1100元。
本判决为终审判决。
审判长***
审判员***
审判员***
二〇一八年十月二十四日
书记员***
