河南中鹊建设工程有限公司
河南中鹊建设工程有限公司、某某民间借贷纠纷再审民事裁定书
来源：中国裁判文书网
河南省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2020）豫民再116号
再审申请人（一审被告）：河南中鹊建设工程有限公司。住所地：河南自贸试验区郑州片区（郑东）商都路北、站南路西2座1单元4层401号。
法定代表人：张鹏，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵中杰，北京友恒律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：郭威，男，1992年2月8日出生，汉族，住广东省广州市白云区。
委托诉讼代理人：景恒超，河南安实律师事务所律师。
委托诉讼代理人：贾其峰，河南安实律师事务所律师。
二审上诉人（一审被告）：*应兵，男，1976年1月28日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。
委托诉讼代理人：冯文辉，河南千业律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李娜娜，河南千业律师事务所律师。
二审上诉人（一审被告）：*绍良，男，1996年9月11日出生，汉族，住河南省潢川县。
一审第三人：徐***，女，1968年11月28日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。
委托诉讼代理人：景恒超，河南安实律师事务所律师。
委托诉讼代理人：贾其峰，河南安实律师事务所律师。
再审申请人河南中鹊建设工程有限公司（以下简称中鹊公司）因与被申请人郭威及二审上诉人*应兵、*绍良，一审第三人徐***民间借贷纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民终16290号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年12月20日作出（2019）豫民申8124号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭开庭审理了本案。再审申请人中鹊公司委托诉讼代理人赵中杰，被申请人郭威委托诉讼代理人景恒超（同时作为一审第三人徐***的委托诉讼代理人），二审上诉人*应兵委托诉讼代理人冯文辉、李娜娜到庭参加诉讼。二审上诉人*绍良经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中鹊公司再审请求：撤销原一、二审判决，驳回郭威要求该公司承担连带责任的诉讼请求；一、二审诉讼费用由郭威负担。事实与理由：1.原审严重违反送达程序，在未向中鹊公司依法送达传票、起诉状和上诉状的情况下进行庭审，严重损害了中鹊公司的诉讼权利。原审卷宗中显示，郑州市金水区人民法院（以下简称一审法院）在一审中以法院专递方式向中鹊公司邮寄的传票、裁定书、判决书等法律文书均无中鹊公司签收，并被退回原址。河南省郑州市中级人民法院（以下简称二审法院）在二审中以法院专递方式向中鹊公司邮寄的传票、廉政监督卡未妥投，无中鹊公司签收；以同样方式邮寄的判决书已被退回二审法院。根据《中华人民共和国民事诉讼法》以及《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》的相关规定，只有在当事人拒绝提供自己的送达地址，经人民法院告知后仍不提供的情形下，法人或其他组织以其工商登记或其他依法登记、备案中的住所地为送达地址。受送达人下落不明的，不应适用邮寄送达。原一、二审在邮寄送达诉讼文书未被中鹊公司签收的情况下，未依法公告送达并缺席判决违反法律规定。2.原审认定中鹊公司对*应兵的债务承担担保责任属认定事实及适用法律错误。根据公司法规定，公司对外提供担保应当依照公司章程，由董事会或股东会、股东大会决议。中鹊公司没有提供担保的意思表示，且承诺书中的担保行为严重损害公司利益。原债权人徐***未尽到审查义务，未要求*应兵提交中鹊公司股东会或董事会同意担保的决议，中鹊公司对*应兵的债务不应当承担连带责任。3.案涉承诺书是*应兵向徐***出具的，中鹊公司在保证人处盖章，该担保属于保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任，徐***将债权转让给郭威，中鹊公司不应再承担担保责任。4.即使中鹊公司的担保行为有效，但郭威未在法定担保期限内主张担保债权，中鹊公司不应承担连带担保责任。
郭威辩称，1.一、二审法院送达程序合法。一审法院通过邮寄送达、现场送达以及向中鹊公司法定代表人张鹏发信息、打电话等方式通知其领取本案的相关诉讼文书，但中鹊公司均不领取，也不参加诉讼，中鹊公司的行为系自愿放弃诉讼权利，一、二审法院根据法律规定，依法缺席审理并判决符合法律规定。2.案涉《承诺书》中没有明确约定特定的债权人，原债权人徐***将债权转让给其儿子郭威，债权转让合法有效，中鹊公司仍应当承担担保责任。徐***在保证期间内多次向*应兵、中鹊公司催要还款，故本案担保不再适用关于担保期限的规定，而应适用诉讼时效的规定，郭威提起本案诉讼未超过诉讼时效。
*应兵述称，1.关于原审程序是否违法的问题，其同意中鹊公司的再审意见。2.中鹊公司提供的担保真实有效，该公司应当承担连带还款责任。中鹊公司称本案担保行为未经该公司董事会或股东会决议，担保无效的抗辩理由没有事实和法律依据。中鹊公司称*应兵故意虚构债务，损害公司利益坑骗欺诈现股东的观点，亦缺乏事实和法律依据。案涉《承诺书》中未约定担保人只对特定的债权人承担保证责任，故徐***将债权转让给郭威不影响该担保的效力，该担保亦未超过保证期间，中鹊公司应当承担担保责任。3.原审认定徐***实际出借款项的金额错误。原审中*应兵提交了其银行流水，足以证明其实际收到徐***借款96万元，对于徐***在出借款项时预先扣除的利息，不应认定为出借本金，原审对*应兵偿还款项的情况未予查清。徐***虚构债权数额，虚增债权应当认定为“套路贷”，对郭威请求的利息应不予支持。综上，请求再审查明本案事实，正确认定案涉债权的数额，并确认各方的权利义务。
*绍良未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。
徐***述称，同意郭威的意见。
本院再审认为，一、关于原一、二审程序是否违法的问题。一审卷宗中显示，一审法院工作人员在2018年11月13日的《工作追记》中记载：我院工作人员李晓洋、葛海清前往中鹊公司位于河南省××自××试验区郑州××（郑东）××北、××西××单元××号向其送达（2018）豫010调18925号案件的民事起诉状、答辩通知书、举证通知书、开庭传票、民事裁定书及廉政监督卡，到达该址后未找到中鹊公司，后询问大堂工作人员称不知道中鹊公司，经查询亦未查到中鹊公司，故拍照。2019年2月15日，一审法院以法院专递方式按“河南自贸试验区郑州片区（郑东）商都路北站南路西2座1单元4层401号”的地址向中鹊公司邮寄（2019）豫0105民初166号案件的传票及保全裁定书。该邮件被退回，回执上标注“查无此单位，无法联系收件人，退回原地”。2019年6月28日，一审法院按同样的地址以法院专递方式邮寄送达（2019）豫0105民初166号案件的判决书，邮件仍被退回，回执显示：“无联系电话、查无此单位，退回原址”。2019年7月15日，一审法院仍向该地址以法院专递方式邮寄送达（2019）豫0105民初166号案件的上诉状，邮件被退回，回执显示：“已迁址，退回原址”。
本案二审卷宗中的信息显示，2019年8月2日，二审法院按前述地址以法院专递方式向中鹊公司邮寄送达（2019）豫01民终16290号案件的传票及廉政监督卡，该邮件“寄件人存根联”中投递员签名一栏显示“未妥投”；2019年8月30日，二审法院按前述地址以法院专递方式向中鹊公司邮寄送达（2019）豫01民终16290号案件的判决书，加盖郑州市邮政速递公司印章的邮件查询信息显示该邮件于2019年9月5日被退回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款规定，“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达”，原一、二审法院在已获知中鹊公司不在工商注册地办公，该公司住所地下落不明的情况下仍采用邮寄方式向该公司送达开庭传票，邮件被退回后，未采取公告送达的方式合法传唤中鹊公司即缺席审理本案并作出判决，属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项中规定的严重违反法定程序的情形。
二、关于徐***出借款项的数额问题。借款合同为实践性合同，债权人出借本金的数额应以债务人实际收到的款项数额进行认定。《中华人民共和国合同法》第二百条规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。双方当事人对徐***实际出借款项的数额存在争议，*应兵银行账户收到的款项与其出具的借条中记载的数额亦不一致。对此，徐***称除银行转账外，其还以现金支付的方式履行了部分出借义务。对此*应兵不予认可，并称徐***在出借本金时预先扣除了利息。一、二审判决对原债权人徐***实际出借本金的数额及是否存在在出借款项时预先扣除利息的事实未予以审理查明。
综上所述，一、二审未经合法传唤缺席审理并判决，程序违法，且认定基本事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三、四项，《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第四条、第五条第三项之规定，裁定如下：
一、撤销河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民终16290号民事判决及郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初166号民事判决；
二、本案发回郑州市金水区人民法院重审。
审判长 韦贵云
审判员 肖贺伟
审判员 段励刚
二〇二〇年五月九日
法官助理秦静
书记员张天艳
