河南中鹊建设工程有限公司、某某民间借贷纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫01民终17718号

上诉人（再审申请人、原审被告）：河南中鹊建设工程有限公司，住所地河南自贸试验区。

法定代表人：张鹏，总经理。

委托诉讼代理人：赵中杰，北京友恒律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1976年1月28日出生，住郑州市金水区。

委托诉讼代理人：冯文辉，河南权辞律师事务所律师。

委托诉讼代理人：单乾鹏，河南权辞律师事务所实习律师。

被上诉人（再审被申请人、原审原告）：**，男，汉族，1992年2月8日出生，住广州市白云区。

委托诉讼代理人：景恒超，河南安实律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李雪玲，河南安实律师事务所律师。

原审被告：胡绍良，男，汉族，1996年9月11日出生，住河南省潢川县。

原审第三人：徐晓云，女，汉族，1968年11月28日出生，住郑州市金水区。

委托诉讼代理人：景恒超，河南安实律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李雪玲，河南安实律师事务所律师。

上诉人河南中鹊建设工程有限公司（以下简称中鹊公司）、上诉人***与被上诉人**及原审被告胡绍良、原审第三人徐晓云民间借贷纠纷一案，郑州市金水区人民法院作出（2019）豫0105民初166号民事判决，***、胡绍良不服，向郑州市中级人民法院提起上诉。郑州市中级人民法院作出（2019）豫01民终16290号民事判决，中鹊公司不服，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2019年12月20日作出（2019）豫民申8124号民事裁定，提审本案，并于2020年5月9日作出（2019）豫民再116号民事裁定，撤销郑州市中级人民法院（2019）豫01民终16290号民事判决及郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初166号民事判决，发回郑州市金水区人民法院重审。郑州市金水区人民法院于2020年11月20日作出（2020）豫0105民再172号民事判决，中鹊公司、***不服，向郑州市中级人民法院提起上诉。本院于2020年12月22日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人中鹊公司的委托诉讼代理人赵中杰、上诉人***的委托诉讼代理人冯文辉、被上诉人**与原审第三人徐晓云的共同委托诉讼代理人景恒超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中鹊公司上诉请求：1.依法撤销原审判决第二项关于中鹊公司向**承担连带保证责任的判决；2.驳回**要求中鹊公司向其承担连带保证责任的诉讼请求；3.一审、二审诉讼费用由**承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误，适用法律错误。本案中所谓的担保行为违反公司对外担保的法定程序，且并非中鹊公司的真实意思，应为无效，中鹊公司不应承担保证责任。1.本案担保行为不符合法定要件，**自身存在明显过错，担保行为无效。2.中鹊公司该担保应符合“保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任”，现债权人未经中鹊公司同意且未通知中鹊公司，擅自转让债权，中鹊公司不应承担保证责任。3.该担保行为不但股东故意损害公司利益，而且存在严重的欺诈行为，并非中鹊公司的真实意思表示。二、即使中鹊公司的对外担保行为有效，**未在法定担保期限内主张担保债权，并且本案债权存在物的担保，中鹊公司不应承担连带保证责任。1.**主张担保权时已经超过保证期间，中鹊公司的保证责任应依法免除。2.本案借款人向原债权提供了物的担保，中鹊公司不应承担连带保证责任。

**、徐晓云辩称，一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，应驳回中鹊公司的上诉请求。一、中鹊公司出具担保承诺是其真实的意思表示，担保承诺合法有效。***是中鹊公司的实际控制人，承诺书中鹊公司加盖有公章，借款也是用于中鹊公司的工程用款，出借人已经尽到了审查的注意义务，中鹊公司的担保意思表示是明确真实并合法有效的。二、借款发生在2017年上半年，承诺书是在2017年12月签订的，而公司股权转让发生在2018年3月，现在公司否定股权转让前公司所做的担保，不符合法律规定。实际上股权的转让是***为了逃避债务所做的行为。因此，中鹊公司称该担保行为是原股东故意损害公司利益，与事实不符。三、承诺书没有明确约定特定的债权人，原债权人（徐晓云）因身患癌症，将债权转让给其儿子**合法有效。中鹊公司应当在原担保范围内承担保证责任，而且还款期限到期后，**、徐晓云一直多次向***、户中介公司主张权利，本案借款并没有过保证期间。四、***出具承诺将张华名下的房产抵押给徐晓云，但当时并未办理抵押登记，且房产早已另行出售给他人并过户，本案借款没有任何物的担保，中鹊公司主张与事实不符。综上，本案事实清楚，证据充分，一审法院判决正确。

***述称，一、徐晓云违法收取高额砍头息，以虚假制造银行流水的方式虚增债权债务，***实际仅收到徐晓云出借款项960000元。二、徐晓云“部分以现金方式支付”的主张无证据予以证明，不能仅以借条和承诺书记载认定借款金额，应当按照实际出借金额认定本金。三、徐晓云称借款时约定利息标准是月息三分明显与事实不符，实际都是以月息2毛、1.5毛收取高额砍头息。四、徐晓云违法收取高额砍头息、以虚假制造银行流水的方式虚增债权债务属于高利贷、套路贷，且徐晓云以经营为目的向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，是职业放贷人，中鹊公司不应支付利息。五、一审法院认定***向徐晓云转款589950元，但对偿还情况却未予查清，本案认定事实不清，应当发回重审。

***上诉请求:1.依法减少原审判决第一项本金47.995万元，利息相应减少；2.本案一、二审及再审一、二审诉讼费由**承担。事实与理由：一审判决未扣除***归还的23万元及10万元现金，未扣除***归还的且经**认可的还款119950元，仅以转款凭证记载金额132万元认定借款本金，系法律适用及认定事实错误。***与徐晓云之间经济往来频繁，***共向徐晓云出具五份借条，共计174万元，实际收到转款162万元。即使退一步说，按照**主张的，***2017年1月22日还款是偿还2016年12月21日的借款及利息。依据相关法律规定，***实际尚欠徐晓云借款846362.33元。

**、徐晓云辩称，一、***至今尚欠借款四笔，共计150万元。徐晓云向***转款共计132元，支付现金18万元。至2017年12月31日，***偿还利息3万4950元，2018年1月1日后至今偿还利息85000元，共计119950元。二、***与徐晓云共发生借款五笔，并出具五份借条。第一笔2016年1月21日，***向徐晓云借款24万元，借款期限一个月。***因工程资金短缺，还要向徐晓云继续借款，徐晓云担心***不还款，不愿意出借，让***还完此笔借款后再考虑继续向***出借之事。临近借款到期之日，经催要，***于2017年1月20日先还款10万元，徐晓云不同意，让他必须全额还款，又把10万元退给***。2017年1月22日上午10时，***分四次还款24万元，24万元还款后需要用，觉得***可信，才继续同意借款。当日下午徐晓云向***出借第二笔借款48万元，而***故意混淆事实颠倒顺序，把先还24万元借款再出借48万元故意说成先借48万元，24万元是还48万元，其称仅16万元与事实不符。***此举有违诚实信用原则。三、已经结清了第一笔借款本金是24万元，***称20万元本金与事实不符，此笔借款双方在2017年1月22日结清，再无任何纠葛。

中鹊公司述称，根据证据，能够证明原审判决借款金额存在错误，***与**之间的借款本金金额应为846362.33元，同意***的上诉请求。

胡绍良未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。

**向一审法院起诉请求：1.***偿还**欠款170万元及自2018年1月起的违约利息20.4万，共计190.4万。自起诉之日起按月息两分计算至实际清偿之日；2.***、中鹊公司、胡绍良承担本案的诉讼费、财产保全费、执行费等全部诉讼费用；3.中鹊公司、胡绍良就欠款的本息及全部诉讼费用承担连带责任。

一审法院原审认定事实：2017年1月22日，徐晓云通过其名下交通银行卡账（尾）号6688向***名下账户账（尾）号6731转款40万元。同日，***出具《借据》一份，主要载明：今借到徐晓云现金转帐肆拾捌万元整（￥480000）。《作为永威翡翠城5号楼1904底压货款》交通银行6222620620003256731。2017年2月17日，徐晓云通过其名下交通银行卡账（尾）号6688向***名下中国银行账户账（尾）号5671转款60万元。同日，***出具《借条》一份，主要载明：今借到徐晓云现金转帐陆拾玖万元整（￥690000）。2017年3月18日，徐晓云通过其名下交通银行卡账（尾）号6688向***名下账户账（尾）号6731转款10万元。同日，***出具《借条》一份，主要载明：今借到徐晓云现金转帐壹拾壹万元整（￥110000）。2017年3月24日，徐晓云通过其名下交通银行卡账（尾）号6688向***名下中国银行账户账（尾）号5671转款22万元。同日，***出具《借条》一份，主要载明：今借到徐晓云现金转帐贰拾贰万元整，期限一个月（￥220000）。2017年12月14日，***（××）与河南中鹊建设工程有限公司、胡绍良（作为保证人）向徐晓云出具《承诺书》一份，主要载明：本人***于2017年一月至三月期间分四次向徐晓云借款共计150万元，徐晓云将上述款项实际支付至本人指定账号，指定账号名为【***】。本人承诺于2018年元月前向徐晓云付清全部借款及利息20万元，本息共计170万元。如逾期不能履行完毕，本人自愿承担逾期还款违约金，违约金以170万元为基数，按月息三分计算。河南中鹊建设工程有限公司及胡绍良为本人的保证人，对上述债务及可能产生的违约金承担无限连带责任。

2018年2月14日，***出具《承诺》一份，主要载明：本人***因无力偿还徐晓云借款170万元整，现将张华卖给本人的房子（位于中州大道****楼2单****第**），自愿抵押给徐晓云。2018年3月7日把房产证和张华与***的买卖协议交给徐晓云，六月份张华回国后办理过户手续徐晓云名下，在此期间***不能不能再此房抵押给他人。

2018年8月23日，徐晓云（作为出让方）与**（作为受让方）签订《债权转让协议》一份，主要约定：徐晓云将其持有的对中鹊公司、***、胡绍良170万债权及利息转让给**，**同意按本协议的条款和条件从第三人方受让债权，本协议项下的债权转让为无偿转让。

结合**提交的徐晓云交通银行个人客户交易清单、***提交的交通银行个人客户交易清单和中国银行交易流水明细清单，显示：2017年1月22日、2017年3月24日、2017年5月25日、2017年6月15日、2018年1月11日、2018年2月7日、2018年4月28日、2018年11月22日，***分别向徐晓云转款24万元（分50000元、50000元、50000元、50000元、40000元五笔）、230000元、19950元、15000元（分5000元、5000元、5000元三笔）、20000元、40000元、20000元、5000元。合计589950元。

另查明，2016年12月21日，徐晓云通过其名下交通银行卡账（尾）号6688向***名下账户账（尾）号6731转款20万元。同日，***出具《借据》一份，主要载明：今借到徐晓云现金转账贰拾肆万元整（￥240000），期限一个月利息已付。庭审中，一、***和第三人徐晓云均认可，《债权让与协议》签订后，***向徐晓云还款5000元。二、**询问徐晓云，***有没有向你支付过利息，徐晓云回答：支付过，付了119950元。

一审法院原审认为，《中华人民共和国合同法》第八十条第一款规定：债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。***已于收到起诉状之时知晓债权转让事宜，故该债权转让已对***发生效力。***向出具的四份案涉《借条》及《承诺书》系当事人的真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。四份借条总金额150万元与承诺书中载明的金额一致，承诺书是对借条的再次确认，故对于借款总金额，本院认定为150万元。承诺书中的利息，视为双方对利息的重新约定，在承诺书出具后，***又偿还了共计85000元（2018年1月11日偿还20000元，2018年2月7日偿还40000元，2018年4月28日偿还20000元，2018年11月22日偿还5000元），对于该部分的还款，应按偿还的利息予以扣除。对于违约金的约定，利息和违约金总和超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。故**对***的主张，本院支持***偿还借款150万元，并自2018年1月1日起按照月利率2%支付借款利息至实际清偿之日止（扣除已偿还的85000元）。河南中鹊建设工程有限公司、胡绍良自愿为***《承诺书》中的借款提供连带责任保证，**诉请河南中鹊建设工程有限公司、胡绍良对***应承担的上述债务承担连带保证责任，依据充分，该院予以支持。保证人承担保证责任后，有权向***进行追偿。

一审法院原审判决：一、***于判决生效后十日内偿还**借款150万元及利息（利息以150万元为基数，自2018年1月1日起按年利率24%计算至实际清偿之日止，已偿还的85000元应予以扣除）；二、河南中鹊建设工程有限公司、胡绍良作为保证人就上述判决第一项内容向**承担连带还款责任。保证人承担保证责任后，有权向***追偿；三、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费21936元，由**负担4655元，***、河南中鹊建设工程有限公司、胡绍良负担17281元；保全费5000元，由***、河南中鹊建设工程有限公司、胡绍良负担。

中鹊公司申请再审请求：1、依法撤销（2019）豫0105民初166号民事判决；2、驳回**要求中鹊公司向其承担连带责任的诉讼请求；3、依法判一审、二审及再审诉讼费用由**承担。

一审法院再审认定事实与原审查明案件事实一致，另查明：

自2016年12月21日至2017年3月24日，徐晓云通过银行账户共向***转款6笔，合计162万元，***对上述转账数额无异议。

2017年1月22日至2018年11月22日，***通过银行账户向徐晓云转款15笔共计459950元，徐晓云、**对上述转账数额无异议。

2017年1月22日***向徐晓云转账的24万元，徐晓云称系偿还2016年12月21日的借款本金，***对还款事项予以认可，但称其偿还的20万元本金及4万元的利息。2017年1月22日，徐晓云与***分别向对方转账10万元，双方均认为不是本案借款。

诉讼中，***称其于2017年3月24日取现23万，2017年3月18日取现两次合计10万元，均系向徐晓云偿还借款。庭审中，***认可其收到的款项为96万元，实际已还款129950元。**认可其收到还款119950元，***庭后提交的代理词中称其于2020年6月通过第三人向徐晓云偿还款项5.5万元，但徐晓云称该笔款项与本案无关。

诉讼中，**称***系中鹊公司的实际控制人。

一审法院再审认为，***于收到起诉状之时已知晓债权转让事宜，故该债权转让已对***发生效力。关于徐晓云出借款项的数额，应当以实际转账凭证记载的数额132万元为准。**称徐晓云现金交付18万元，但与其提交的转账凭证中记载数额不一致，**未提供证据予以证明，且***不认可现金交付部分，故对**的该项抗辩理由，该院不予采信。关于***已偿还的数额，***称其于2017年3月24日取现23万元，2017年3月18日取现10万元分别用于偿还当日其所借款项，虽提交其取现记录，但未提交证据证明上述款项用于偿还徐晓云，徐晓云对此亦不予认可，故对***的上述理由，该院不予采纳。关于利息问题，***出具的四份《借条》中均未约定利息，其于2017年12月14日出具的《承诺书》中载明的利息20万元应视为双方对利息的重新约定，双方约定截至2017年12月31日利息为20万元，不违反法律规定，该院予以确认。对于2018年1月1日之后的利息，***出具《承诺书》后，于2018年1月11日、2018年2月7日、2018年4月28日、2018年11月22日分别偿还20000元、40000元、20000元、5000元，合计85000元。对该笔还款，应当从***应偿还的利息中予以扣除，**主张2018年1月1日起的利息按照年利率24%计算至实际清偿之日，符合法律规定，该院予以确认，故***应当按照约定向**支付利息115000元（200000元-85000元=115000元），利息计算至2017年12月31日，自2018年1月1日起的利息，以132万元为基数，按照年利率24%的标准计算至实际清偿之日止。***称其于2020年6月通过第三人向徐晓云偿还款项5.5万元，徐晓云不予认可，并称该笔款项与本案无关，***亦未提交证据证明该笔款项系偿还案涉借款，故对***的该项主张，该院不予采信。

关于中鹊公司、胡绍良是否承担保证责任，中鹊公司称《承诺书》不是其真实意思表示，原股东在转让股权时未对本案所涉公司对外担保的情况如实披露，但其未否认《承诺书》中中鹊公司公章的真实性，亦未对***系该公司实际控制人身份提出异议，中鹊公司也未提供证据证明**或徐晓云不是善意债权人，因此中鹊公司作出的担保行为有效。胡绍良在《承诺书》中签字，系其真实意思表示，其应当按照约定承担连带保证责任。徐晓云将其债权转让给**，根据《中华人民共和国担保法》第二十二条规定，中鹊公司、胡绍良应当在原保证担保的范围内继续承担保证责任。**主张其与徐晓云在保证期间内多次向***、胡绍良主张过权利，***、胡绍良未持异议，且***自认徐晓云在其转让债权后继续向其主张过权利，本案中，***既是本案借款人，又是中鹊公司的实际控制人，**或徐晓云向***主张权利也可视为向中鹊公司主张权利。故应当认定**在保证期间向中鹊公司、胡绍良主张过权利，本案借款未过保证期间。**要求中鹊公司、胡绍良承担连带保证责任，合法有据，该院予以支持。保证人承担保证责任后，有权向***进行追偿。中鹊公司称本案借款人向原债权人提供了物的担保，中鹊公司不应当承担连带保证责任，从***出具的《承诺》看，双方约定了不动产抵押，***向徐晓云交付了张华的房产证以及其与张华的买卖协议，但双方未办理抵押登记，抵押权未设立，徐晓云作为原债权人对***提供的抵押物不享有抵押权，因此本案不适用有关物保和人保并存情形的法律规定。

依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十二条、第二十六条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第二十八条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、***于判决生效后十日内偿还**借款132万元，并支付利息115000元（利息计算至2017年12月31日，之后的利息自2018年1月1日起，以132万元为基数，按年利率24%计算至实际清偿之日止）；二、河南中鹊建设工程有限公司、胡绍良对判决第一项内容向**承担连带保证责任。保证人承担保证责任后，有权向***追偿；三、驳回**的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费21936元，由**负担4221元，由***、胡绍良、河南中鹊建设工程有限公司负担17715元；原审保全费5000元，由***、胡绍良、河南中鹊建设工程有限公司负担。

本院二审期间，当事人未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院再审认定的事实一致。

本院认为，案涉《借条》及《承诺书》等均系当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。关于中鹊公司称担保行为违反公司对外担保的法定程序，并非其真实意思，应为无效，中鹊公司不应承担保证责任的意见。经一审查明，《承诺书》上公章系真实的，中鹊公司对此并不否认，且未对***系当时该公司实际控制人身份提出异议，中鹊公司也未提供证据证明徐晓云（或**）系非善意债权人，因此中鹊公司作出的担保行为有效，其应当按照约定承担连带保证责任。同时，徐晓云将其债权转让给**，也不违反法律规定，合法有效，中鹊公司、胡绍良应当在原保证担保的范围内继续承担保证责任。关于中鹊公司称即使中鹊公司的对外担保行为有效，**未在法定担保期限内主张担保债权，并且本案债权存在物的担保，中鹊公司不应承担连带保证责任的意见。经查，徐晓云、**在保证期间内多次向***、胡绍良主张过权利，可视为其向中鹊公司主张权利，***、胡绍良对此不持异议。关于中鹊公司所称的物保问题。***出具承诺将张华名下的房产抵押给徐晓云，但并未办理法定抵押登记，且该房产其已另行出售他人，故中鹊公司称债权存在物的担保，中鹊公司不应承担连带保证责任的上诉理由，不能成立。至于其其他上诉意见，因缺乏事实和法律依据，本院均不予采纳。***虽提出上诉，但因其未按期缴纳诉讼费用，本院按其自动撤回上诉处理。

综上所述，河南中鹊建设工程有限公司、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17715元，由河南中鹊建设工程有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长　　郑志军

审判员　　赵俊丽

审判员　　邢永亮

二〇二〇年十二月三十一日

书记员　　阎　严